企业外用工法律风险分析及防控建议

摘 要：近年来业务外包、劳务承揽、服务外包等词汇腾空而出，“假外包、真派遣”、“真派遣、乱作为”和“真外包、不合规”等不当现象在企业频频出现，亟待对相关法律问题进行研究，并从依法合规经营角度，向企业提出法律风险防控建议。

关键词：用工;法律风险;防控

中图分类号：D922.52;F272.92文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0162-01

作者简介：甘泉（1964-），男，汉族，江苏徐州人，大学，中国石化管道储运有限公司，高级政工师，研究方向：企业法律事务。

一、国家法律政策范围内的主要用工模式

（一）模式划分

1.全日制劳动合同用工

全日制劳动合同用工是指用人单位和劳动者直接签订全日制劳动合同，将劳动者变为用人单位的一员，在用人单位的管理下提供有偿劳动的一种用工形式，它是我国的企业基本用工形式，一般情况下，企业主营业务和主体岗位均是全日制劳动合同用工。

2.非全日制用工

非全日制用工是指用人单位和劳动者协商一致建立非全日制劳动关系，一般采取小时计酬，且劳动者一般平均每天工作时间不超过四小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工是灵活就业的一种重要形式，但一般情况下企业使用较少，适用《中华人民共和国劳动合同法》。

3.劳务派遣用工

劳务派遣用工是指劳务派遣单位为用工单位选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同，并由劳务派遣单位负责向劳动者支付工资和办理社会保险手续，而劳动过程由用工单位进行管理的一种用工形式。根据《劳动合同法》规定：劳务派遣用工作为一种补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用，且比例不得超过企业用工总量的10%。

4.业务外包模式

业务外包是指企业根据专业化分工需要，为达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力为目的，将企业非核心业务委托给企业以外的专业服务机构或经济组织完成的经营行为。业务外包适用《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规调整，不直接适用《中华人民共和国劳动法》。

（二）业务外包模式和劳务派遣模式的區别

业务外包模式与劳务派遣的区别主要表现在三个方面，第一，外包服务方负责管理劳动者的劳动过程，而劳务派遣中用人单位直接管理劳务派遣工;第二，外包服务方不同于劳务派遣单位对劳动者按照劳动合同制员工进行全方位人力资源管理;第三，外包合同以相对独立的业务或者服务为标的，而劳务派遣协议以用工人数、岗位为标的。

二、法律风险特征识别

（一）存在“假外包、真派遣”现象

《劳动合同法》（修正案）和《劳务派遣暂行规定》颁布实施之后，部分企业不认真分析劳务派遣和业务外包的概念和实质，囫囵吞枣般地将一切劳务派遣用工模式改变成业务外包，而实质过程中，却未将核心的用工管理权限交付给业务承包单位，借业务外包之名，行劳务派遣之实，引发司法裁判否定性评价。

（二）存在“真派遣、真外包，不合规、乱作为”现象

部分企业不清楚用工单位和用人单位的边界界限，为劳务派遣员工或业务外包服务人员直接发放工资、缴纳社会保险，抑或是与没有劳务派遣或者业务外包资质的单位签订劳务派遣协议，或者劳务派遣协议到期后不及时退回派遣人员，等等，这些都可能导致劳务派遣人员或业务外包服务人员被认定为与外包企业存在劳动关系的法律风险。

三、外用工法律风险应对建议措施

（一）建立外用工法律风险防控责任制

以“业务工作谁主管，风险防控谁负责”原则，立即建立企业外用工法律风险防控责任制，明确划分外用工使用部门、人力资源管理部门等业务管理部门和法律部门的管理职责，确保管理落地，责任生根。

（二）准确把握外用工形式

准确把握业务外包、劳务派遣和非全日制用工三种外用工形式，结合法律风险防控和日常管理难度，规范签订有关合同，避免签订“四不像”合同情况的出现。同时，将企业的业务类型进行划分，针对非核心业务和劳动密集型业务，按照专业化分工、社会化协作原则，可以实行业务外包，由“管人”转变为“管事”，由“用工”转变为“用服务”。

（三）规范劳务派遣合同签订和过程管理

1.合法使用劳务派遣工。劳务派遣工应当在“三性”岗位上使用，人数不得超过企业用工总量的10%，若发生混岗（劳务派遣工与劳动合同工岗位相同），则存在劳务派遣工要求“同工同酬”的法律风险。若使用劳务派遣工，应当避免出现上述情况。根据人社部有关规定，“三性”岗位的确定应当经过企业职工代表大会民主程序。

2.规范劳务派遣合同管理。企业使用劳务派遣用工，应当核实和检查劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同签订情况，不得在劳动关系不清的情况下用工。劳务派遣应选择有资质的劳务派遣单位。控制劳务派遣用工比例，控制在法律规定总用工数量的10%以内。

3.企业应当依法适度管理。企业采取劳务派遣用工，应当动态监督劳务派遣单位对劳动关系进行规范管理。确保劳动者和劳务派遣单位的劳动合同关系能够明晰界定，避免用工单位和劳动者之间形成事实劳动关系。

[ 参 考 文 献 ]

[1]吴明峰.企业劳务派遣用工法律风险与管理[J].环球市场信息导报，2015（27）.

[2]张向阳.建筑企业协调劳动关系难在哪[J].施工企业管理，2006（11）.

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