避风港规则的适用思考

摘 要：随着互联网的兴起以及迅猛发展在给人们的生活带来极大方便的同时，网络上的盗版问题也成为了时下急需关注的问题之一，网络用户不费吹灰之力就将作品进行分享，区别于传统模式的传播，网络传播的速度快，规模难以控制，而权利人本身却可能无可奈何。在这种情况下网络服务提供者作为互联网环境下的重要参与人，为用户提供上传、储存、下载、分享作品等服务，现今要求网络服务提供者为用户实施侵权的行为承担责任成为权利人的权利之一。避风港规则源于对美国法律规则的移植，是确定网络服务提供者是否承担侵权责任的一种标准。

由于我国避风港规则的各项标准的立法与应用还不成熟，虽然移植了美国的避风港规则，但是仍然存在着很多问题。本文力求探索避风港规则的一些问题，并提出完善的意见。

关键词：避风港规则;侵权责任

中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0234-01

作者简介：李兴楹，男，汉族，广东外语外贸大学，法律硕士。

一、避风港规则的概念

所谓的避风港规则是指针对网络服务提供者在网络环境下的版权责任进行限制的制度。①在法律中主要表现为网络服务提供者在满足特定的条件下不承担责任的的条款，避风港规则起源于美国的《千禧年数字版权法》，后来，欧美，日本等国家相继对其进行了移植。

避风港规则所采取了一种有别于传统的侵权责任法的规则模式。而是创新的采用了“免责条件”的立法模式。该种模式有利于实现网络服务提供者，权利人，侵权嫌疑人之间的利益平衡，解决了因互联网广泛使用而造成的独特版权侵权问题。

现如今，网络技术的不断推成出新，技术的演变激烈，Web2.0的去中心化等新的特点得以突显，鉴于此种情况进行正面立法会导致不能应对新出现的情况，而从反面进行制定“免责条件”使网络服务提供者的责任得到相对平衡，有利于网络服务提供者的发展以及互联网大环境的发展。

但是避风港规则作为具有免责条款的法律性质，不是对网络服务提供者责任的最终认定，而是网络服务提供者提供了新的抗辩理由。也就是说避风港规则仅仅是告诉网络服务提供者怎样可以避免版权责任，而并没有告诉网络服务提供者怎么样是构成侵权。一方面，网络服务提供者可能通过传统版权逃脱责任，如合理使用时效等。另一方面，权利人需要证明网络服务提供者满足传统侵权法的要件。所以，避风港规则与传统的版权抗辩之间是相互补充的关系。

二、避风港规则的适用标准

谈到避风港规则适用，不得不谈到“知道标准”以及“红旗规则”。

“知道标准”是对网络服务提供者是否适用避风港规则的重要标准，如果网络服务提供者知道服务中存在侵权内容活性位，却没有及时的采取相应的措施，那么可以证明其主观上有过错，因而不能使用避风港规则。

“红旗规则”则是网络服务中存在着严重的侵权内容，像一面红旗一样，以至于大家都知道该内容是侵权的。“红旗规则”是指在网络服务提供者对第三方的侵权活动不明知的情况下，一种用来判断其是否从侵权的活动中意识到侵权的事实或者是否明显的规则。②

我国的“知道标准”规定的很不明晰，在《信息网络传播保护条例》中第22条第三款中免责事由由网络服务提供者不知道或者不应知道存在侵权事实。对该条的理解和运用都具有很大的分歧。

首先是對于不明知或者不应该知道的判定上具有很大的差异性。实践中法院是根据不同的情形来推定主观上是否应知。这样的从客观推测主观的做法与法条的规定有一定的出入。

三、对于避风港规则的建议与完善

避风港规则在实践中已经产生许多问题，希望通过如下的建议，使其得到完善。

（一）设置过滤技术机制。网络服务提供商面对无数的信息不可能审查每一条信息的合法性，实践中也根本做不到。可是随着技术的发展，网络服务提供者可以利用一些软件对上传的资料进行初步的过滤，以此进行防范。

（二）节目分类，榜单排行的注意义务。网络服务提供者为了吸引用户的适用，会对榜单和节目进行编排和分类，对于点播的数量会进行排序，对于分类与排行中的热门视频应当是予以高度的注意义务。这些栏目一般都会花费较多的人力、财力、物力进行创作，一般为有偿使用。相对的提高网络服务提供者的注意义务甚是必要。

（三）网络服务提供者的注意义务应该考察的因素包括：网络服务商的注意义务=服务的类型*行为类型*权利客体。这种模式的认定是有重要的参考价值。③

[ 注 释 ]

①杨小兰.网络著作权研究[M].知识产权出版社，2012：256.

②江波，张金平.网络服务商的知道标准判断问题研究——重新认识“红旗标准”[J].法律适用，2009（12）.

③司晓.网络服务商知识产权间接侵权研究[M].北京大学出版社，2016.8.

[ 参 考 文 献 ]

[1]杨小兰.网络著作权研究[M].知识产权出版社，2012：256.

[2]江波，张金平.网络服务商的知道标准判断问题研究——重新认识“红旗标准”[J].法律适用，2009（12）.

[3]司晓.网络服务商知识产权间接侵权研究[M].北京大学出版社，2016.8.

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