“法治中国”需要法理支柱 法理推进“法治中国”建设

摘 要：本文从法理在实践中的重要性与必要性去分析，从法律的三大缺陷证明了法理的重要性和实用性，证实了法理也是“法治中国”的重要构建，说明了法理是法律的源泉之一，部分法律也是法理学的体现，证实了法理在法律条款冲突时也起到很好的调整作用，分析了国内在法理学应用的现状与不足，并提出了在国内加强法理学应用的方式与方法，对促进法理学的科学应用有一定的积极推动作用。

关键词：法治中国;法理支柱;法理学;行政处罚;法条竞合;想象竞合;择重处罚;规范文件

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0126-03

作者简介：吴江南（1955-），男，1972年参军，在空降兵部队历任战士，班长，师大学生训练大队排长，1977年退伍，住安徽省合肥市蜀山区安徽省电子产品监督检验所，本科，1984年毕业于合肥工业大学工业自动化专业，1984年至2015年在安徽省电子产品监督检验所任助工，工程师，高级工程师，在CN级杂志发表工科学术论文八十多篇，在人民日报，安徽日报，合肥晚报上发表科普文章2000多篇，2010年以370分通过国家司法考试，2015年5月退休，现是安徽昊华律师事务所执业律师，2015年至今，發表法学论文九篇，是百度百科，360百科入典者。

一、法理学在法律工作中是十分重要的，也是必要的

2017年6月4日，北京的杨立新教授在合肥讲课，他指出：在公法中有法律依法律，无法律时依法理，在民法中首先是依法律，其次依习惯，再次依法理，真是画龙点睛，也证明了法理的重要。

下面我们通过一个案件的实例来分析法理学在办理案件中的重要性，也通过对此案件的法理学分析，从正确适用“法条竞合”时与“法无授权即禁止”的辩证关系为探讨源头，深入剖析法理学在法律实践中的必要性。

2017年9月9日，由于群众上访，合肥市政府责令市房地产管理局调查后实施行政处罚，9月9日在市房地产管理局对行政处罚进行群众公议，这是准司法行为，市房地产管理局依建设部第88号令<商品房销售管理法>第四十二条（六）进行行政处罚，但有公议员提出应以第三十八条进行行政处罚，这二条均是对商品房销售违规进行的行政处罚，依四十二条处罚三万，但依三十八条，可以并处已收取预付款1%以下的罚款，但行政机关表示查不清预付款额，只能处二万。这样在二个法条竞合的情况下，笔者向行政机关表示，依法理，行政机关依四十二条处罚是正确的，当行政处罚中的法条竞合时，应择重条处之。后行政机关也是如此决定的。

此观点在合肥公议员群中陈述后，引起了一定的争议，有律师公议员表示，行政处罚中法条竞合时有择重处罚的法律规定吗？请拿出法律规定来，若无，行政法是公法，公法可是“法无授权即禁止”呀。该律师公议员说的基本是对的，但有片面了。我们对行政法应有更全面，更系统，更深刻的认识与掌握。对法律的认识与学研，我们应持用“法学的解剖刀”深入剖析，而不能只用“刮胡子刀”停留在法学表面，只有这样才能依法科学的运用“法条竞合”与“法无授权即禁止”等法理。

首先：我们必须认识到法律不是万能的，法律有空白，滞后及不确定性三大缺陷，若是有空白，如何有法律的授权呢？所以将“法无授权即禁止”的法只理解为法律一种，肯定是不正确的，还应当有法理，否则法律在空白时是无法授权的。

其次：在公法中，法理的实施是很重要的，更是必要的。如某甲欲枪杀乙，结果一粒子弹穿透乙的肩膀致伤，又穿透丙的头部致死，在刑法法条中就没有一死一伤的法定规定，甲可逃之夭夭了吗？否，法理站出来了，指出这是“想象竞合犯”，而“想象竞合犯”，刑法法理明释是“择一从重处罚”，这是法理决定的，是由法理释明后引导法律定，实质是由法理去决定了法律的适用。

再次：在公法中由法理去决定法律适用的情形屡见不鲜，除“想象竞合犯”外，还有“法条竞合犯”，“牵连犯”等等，均是“择一重处之”，也是法理决定了刑法法条的具体适用。在上述情况下，均是无法律的明确规定的，但由法理调整释明后明确了法律规定的实施。

最后，我们通过“法的价值位阶”一例也可见，法理是可以超越法律规定而适用的。报悉：2016年9月，合肥地区某老汉开车送其老伴去医院急救，但是无证驾车，警察查明后没有依法处罚，而是敬礼后放行，这是人性化管理，更是法的价值位阶在决定的。法的价值位阶是;自由，正义，秩序.此例正是正义的价值优先了秩序的价值，故警察依法理放行。类似的案例在国内是屡见不鲜的。

由上述可见，法理在具体案件中适用是屡见的，在公法是中也是屡见的，因此在行政罚中若发生“法条竞合”时，可优先适用法理，或依法理去确定具体法律条款式的适用。所以“法无授权即禁止”，这里的法应当理解为法律加法理，这样提法才是科学且可行的。

二、法理在法律条款冲突时也起到很好的调整作用，在冲突时有以下规则去适用

（一）下位法服从上位法，此法理较易，但操作时有时就会出现瑕疵。如国家<种子法>规定，违法行政处罚3万元，但某省的《种子条例》规定可处罚5万元，法条竞合，但下位法违背了上位法，法官判决，撤销省<种子条例>的规定，可省人大却免了法官的职务。正确的做法是，法官直接适用国家<种子法>判决，而不对下位法的<种子条例>有表示。

（二）特别法优于一般法。这可以是同一法阶位置的法律冲突，也可以是不同法阶位置的法律冲突，如<行政处罚法>是全国人大通过的，是基本法，而<治安管理处罚法>是全国人大常委会通过的，是基本法以外的法律，虽位阶不同，但社会治安处罚中，<治安管理处罚法>优先适用，因为是特别法，特就特在，规定的是特别的事，对特别人，在特别的时等做出特别的规定.如2016年10月在合肥市某区公安局行政处罚公议时，依据的就是<治安管理处罚法>。如果依<行政处罚法>，自立案至办结并无明确的时限规定，而<治安管理处罚法>规定为一个月，区公安从受理日起近四个月没做出处罚决定，公议员们故依<治安管理处罚法>第九十九条的规定，不同意此行政处罚，这是特别法优于一般法的一个实例。

（三）重法优于轻法，二者竞合时择一从重处罚。此在<行政处罚法>中并没有明确的规定，因这是法理定，不可能由法律去定，但法律从末禁止，从此也可知，法理是法律的源泉之一，而部分法律又体现了法理的内涵。重法优于轻法，这是公法中的法理之一，虽然在<行政處罚法>没有明确规定，但在各部委的规章或规范性文件中均明确行政处罚时法条竞合时择一从重处罚，如国家环保局<关于同一环境违法行为同时违反不同环保法规实施行政处罚的复函>中规定，环保部门对违法行为人可依照两种法律规定中较重的规定，定性处罚，国家工商局的规范性文件也是规定依法定幅度最重的条款处罚.可见，在行政处罚中均实行“择一从重”的处断方式，从没见过“择一从轻”的规定，因此可定，在行政处罚中“法条竞合”时，也是择重处之。

三、在国内今天，公务者，群众者在适用法理时现状如何呢？

我们认为距离“法治中国”的总要求还是有较大差距，从以下几例可见：

（一）在某省直单位电梯公开招标中，招标书明定，投标者可以提供如下资料，电梯的型式试验报告。结果，有两家投标者没有提供电梯的型式试验报告，多数评委（都是高级职称者）要求废掉这两家投标者，理由是：这两家投标者没有提供型式试验报告。笔者坚决反对废之，理由是：招标文件规定的是“可以”，而不是“应当”，“可以”是授权性法律规则，是投标者的权利，评委是不可以去“侵权”的。

此外，在评标时，评委在法理适用上存在一个错误，如电梯招标书中常有“单一合同的业绩不少于八百万元”的规定，有评委就将销售合同与安装合同合并计算，笔者也是依法理指出，单一合同是单一法律关系，只有一个权利义务，而销售合同与安装合同是二个法律关系，有着二个不同的权利义务，必是二个合同，不可合并计算，否则是法理适用的重大错误。由于笔者的坚持与述理，评标中将销售合同与安装合同合并计算的法理适用错误正逐步纠正。

大多数评委是不懂法学的，绝大多数评委更是不知法理的，而省里的评标是公务活动，评委评标50%是专业技术的应用，50%是法律及规范性文件的应用，评委不知法不懂法理怎能胜任此公务工作呢？

（二）行政处罚群众公议是合肥市政府在国内的首创，是有积极进步作用的。这也是群众参与的公务活动。目前来说，行政机关的行政处罚存生的问题还是较多的。如前例市房地产管理局依建设部第88号令<商品房销售管理法>第四十二条（六）进行行政处罚，虽然是对的，却是从感性出发，不是从法理学理性分析出发的.再如有些行政机关在处罚时不清楚行政处罚有处罚法定，种类法定等法理规则，如“责令拆除障碍物，并处以罚款500元”，类似的行政处罚多见。要注意“责令拆除障碍物”是行政处理，而不是行政处罚，在行政处罚的种类中就没有此种规定，“责令拆除障碍物”不是行政处罚，后面的罚款就不是并处，而是单处了.从这一句话可析，行政机关的法学法理的表述错误多多，此类错误表述在行政处罚中屡见不鲜。

（三）法院的判决书上经常有这种表述：“原告（被告）主张的事实没有证据证明，本院不予支持”，这种表述是法理学适用的偏差.法学法理明示，事实的认定是由证据加推定事实固定的，如果仅以证据来认定，推定事实就是无用的了，那种事实的认定必然是不全面的.要知道我们是：“以事实为依据，以法律为准绳”呀，可不单是“以证据为依据”的啊。法院在上述的不当表述是大量的存在的，约有50%以上的判决书都是如此表述的。

（四）规范性文件有违法理的现象。最高人民法院与司法部在2014年1月的文件中对伤害案没有对已有伤情鉴定意见还可在2014年1月1日后重新鉴定的规定，后某省的文件中却规定可重新鉴定，某省的文件也说是遵照最高院与司法部文件而定，但却有了“创新突破”。这不仅是下位法违背了上位法，还导致了“鉴定标准”可“从旧兼从轻”了，只有法律才可“从旧兼从轻”呀，鉴定标准只是“工具”，有法律授权“鉴定标准”可“从旧兼从轻”了吗？根本无，“法无授权即禁止”，这应当行政机关司法机关不得为的行为，行政机关司法机关却擅自作为，是乱作为，更是违法作为。这直接导致法院的判决偏离了最高法与司法部的上位规定。行政机关违法律违法理乱作为事例是经常发生的。

（五）党的机关制定的文件也有违党章法理的行为。如多个省的党委制定过在基层党支部书记，副书记缺任时，上级党委可委派书记，副书记的文件。这种文件规定是错误的。党章规定只有党委书记，副书记在党委级的党代会闭幕时，发生了缺任，可指派书记，副书记，因为是间接选举，而依党章基层党支部是直接选举，这样的规定不仅是违党章规定，也是直接侵犯了党员的选举权，因为党章根本没授权省级以下党委可以在党支部书记，副书记缺任时，上级党委可委派其的书记，副书记。这是“法无授权乱作为”行为，也是违背“下位法服从上位法”法理。

由以上可见，生活中，工作中，现实中需要法学法理的事例太多了，我们不仅要掌握法律，也要掌握法理的学习与运用，法律与法理是“相辅相成，相得益彰”的关系，法律是法理的外在表现形式，而法理却是指引法律制定与实施的源泉之一。要学习好法理，才能使我们更好的运用法律。

四、学习法理掌握法理，我们应当做好以下学习与工作

（一）系统的学习法理知识;学习法理知识可在大学里学，可在司考班中学，也可在法学自考中学的，笔者是自学的，自学也具有主动性，学的也有完整性。不论何种学习方式，但一定要系统化，深入化，理解化，要完成法理知识的全方位铺垫，每一个法理点都要面面俱到，订出学习计划，坚持不懈的完成。

（二）法理的掌握主要发生在公法领域，因此公检法单位，行政机关，律师事务所，行政处罚公议员，评标专家等公权力行使者，更应当掌握好法理的学习应用，公权力单位也应当组织人员学习研究法理，并组织考试考核，也可送有关人员去读法理专业研究生，提高有关人员的业务。而合肥市政法委主办的“合肥法治论坛”是学习法理法律的佳法，更是在法理交流中提高并促进“法治合肥”动力源。这种法治论坛方式应在合肥，安徽，全国范围内全面推进。

（三）应丰富并提升法学队伍的素质水平。法理不是太难，但是要将法理应用好，则不是一件容易的事，因此要不断提高法学队伍的素质水平，法学队伍应当多元化，不仅有学法学的，也应有其它专业的，如学经济学的，学英语的，也应当有学工科的，这样各科的思维方式多元化，也会使法理法律的实施全面化了。这种方式在国外是屡见不鲜的。

（四）坚决实行错案责任终身追究制度。党的十八届四中全会提出了“实行错案责任终身追究制度”，这有助于推进法理法律的实施的进步，提高法官，检察官办案质量水平的，加强司法人员的责任心，降低错案率，实行错案责任终身追究制度不仅要在公检法机关中实行，也应当在行政机关的行政处罚，行政复议，评标专家等行使公权力的领域里实行。在案件中实行考核考查制度，奖惩制度，错案责任承担制度等，以学习法理法律提高办案的正确率，以降低错案率证明法理法律已规范性实施，错案责任终身追究制度是势在必行的。

（五）干部特别是各级领导干部应当带头学好，学透法理，这样才能以法理法律指导各项工作.这也是建设“法治中国”的重中之重，各级领导干部应当带头学好，学透法理，就可使法治工作更加光明，更加正确，更能指导好，带动好各项工作，故应将领导干部学习法律优劣做为其政治素质优劣来考核。

[ 参 考 文 献 ]

[1]2009年国家司法考试辅导用书.第一卷.

[2]2010年国家司法考试辅导用书.第一卷.

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