建设工程中“以鉴代审”的法律问题研究

摘 要：中国法治发展已经走过了波澜壮阔的40年，国内民商事诉讼涉及的领域也越来越宽泛，涉及的专业性问题越来越多，法院依靠司法鉴定的情况也日趋频繁。鉴定意见是建设工程类案件中最关键、最具普适性的证据。司法实践中，法院通常直接援引鉴定意见作为案件判决的直接依据，不加详查而直接采信，造成“以鉴代审”的现象普遍发生。被司法界认为是鉴定机构超越职权，越俎代庖的行为。如何对鉴定机构出具的鉴定意见进行司法管控，是笔者在文中尝试解决的主要问题。

关键词：鉴定;以鉴代审;管控

中图分类号：D925.7文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0192-01

作者简介：石磊（1993-），女，山西人，太原师范学院，在校大学生，研究方向：国际商法。

一、出现“以鉴代审”的成因

根據法院裁判文书网每年发布海量的有关建设工程类案件可以看出，法院在审理此类案件时只要涉及到专业性问题，普遍要求当事人委托或法院指定鉴定机构进行鉴定并对鉴定意见不加详查而直接采信，成为“错案”发生的诱因。

（一）建设工程类案件涉及专业知识，法官借此推卸责任

随着国内城市化进程的加快，我国地方上开展了轰轰烈烈的“建筑大生产运动”，大量的城中村、棚户区改造客观上刺激了房地产行业的发展。国内施工单位承接了大量的建筑工程。建设工程具有造价高、周期长、涉及范围广的复杂特点，不同的工程类别，如市政、房建、水利水电等存在着设计、材料、施工等方面的差异。特别是涉及工程造价的纠纷时，需要综合考虑现场测量、建筑材料、施工图纸等因素，法官具备处理一般民商事诉讼的经验，但对建设工程类纠纷则存在盲区，有的法官为规避责任，通常全盘打包推给鉴定机构，根据其出具的鉴定结论为依据作出判决，这是“以鉴代审”出现的最主要的原因。

（二）司法机关对“鉴定意见”观念的改变

2012年民诉法修订前，鉴定作为证据类型的法律概念上的措辞都是“鉴定结论”。修改后的民诉法将“结论”改为“意见”。看似细微的变动，其背后是立法机关与法院对于鉴定这一证据种类在民事诉讼观念的根本转变。

原“鉴定结论”的表述，特别容易让人产生“鉴定结果定输赢”的看法。许多审判人员也想当然的认为具备相应资质条件的司法鉴定机构出具的鉴定意见为不可推翻的结论。但是，主流观点认为，“意见”比“结论”更能反映鉴定的本意，即鉴定人只是辅助法院对案件的专门性问题，运用专业知识对案件材料进行鉴别、分析后作出的结论性意见。采用“意见”一词，更能突出鉴定意见只是作为一项证据，而非定案的最终依据。

二、法院须改变“以鉴代审”判案的误区

当前，多数基层法官对处理建设工程类案件存在畏难情绪，存在放任鉴定中心以鉴代审的利益需求。因此，当事人在选择代理律师上更要慎重，应当选择一定具备建筑工程类专业知识的律师，以此能够甄别出法官有没有“以鉴代审”的情况发生，对鉴定机构出具的鉴定意见，需要经过举证质证、审判人员认证等法定程序来决定是否最终采信。

（一）鉴定意见应回归本质属性

在一定条件下，鉴定意见确实能帮助法官查明案件事实。但由于鉴定意见也是由鉴定人作出的，鉴定人的认识活动受到主客观条件的制约，因此鉴定意见有时也会出现错误。司法实践要解决“以鉴代审”的问题，就不能过于依赖和使用鉴定意见。

首先，鉴定意见作为一项证据种类，需要经过当事人质证，就鉴定人是否适格、鉴定程序是否合法来判断鉴定意见的效力。

其次，法官须审查鉴定活动启动的必要性与合理性。法官作为建设工程“业余人士”，突破“以鉴代审”的乱象，就要强化法官的司法鉴定主导权。

最后，鉴定意见不能决定审判结果。鉴定意见作为证据的一种，与其它证据相比，不具有优先性。法官裁判案件还要结合其它证据来综合判断。

（二）法院对鉴定意见的审核认定

“以鉴代审”问题出现的根源在于当前我国专业性法官数量紧缺和鉴定机构管理不规范。以“浙江建工诉慈济中学案”案为例，在诉讼中，慈济教育委托国家质监中心出具的鉴定报告证明浙江建工工程质量不合格。浙江建工通过聘请另一鉴定机构——清华检测中心，证明国家质监中心的整改方案不安全、不合理、不科学，否定了国家质监中心对质量“整体顶升迫降”方案的司法鉴定意见，浙江公司最终胜诉。因此，要解决“以鉴代审”问题，就需要从提高法官的审判水平入手。如对于鉴定人超范围出具的鉴定意见，则法官可主动或依申请不予采信;再者，如鉴定人经法院通知拒不到庭的，当事人可申请法院不予采信该鉴定意见。

三、结束语

因此，鉴定并不是必须被采纳的结论，更不是一锤定音的“终审”。它只能作为证据的一种，接受双方的质证。当事人要重视利用鉴定意见的质证程序，充分把握好推翻鉴定意见的机会，以维护自身的合法权益。

[ 参 考 文 献 ]

[1]朱树英.未雨绸缪控风险[M].知识产权出版社，2018.10.

[2]于水生.建筑工程法律顾问[M].法律出版社，2015.7.

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