私募基金违规情形及法律分析

摘 要：2016年至今，私募基金管理人数量、私募基金数量及管理资金规模上均有快速上升，这得益于我国经济的快速发展，拓宽了广大投资人投资途径的多元化。期间也出现了部分私募基金管理人违规的情况，其中大部分的违规情形呈现出逐年递减的趋势，但仍有部分新型违规现象时有发生，同时私募基金管理人涉嫌严重违法违规的现象也屡禁不止、时有发生。文章利用文献参考法、数据分析法、对比分析法等相关方法对私募基金相关违规情形进行阐述、归纳，并以监管视角予以分析。

关键词：私募基金管理人;违规;法律

中图分类号：F832.51文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0067-03

作者简介：涂明辉（1969-），男，江西省社会科学院法学研究所，副研究员。

一、违规情形

（一）证监会于2016年上半年组织各地证监局对305个私募基金管理人进行专项检查，其中涉及了2462只基金产品，管理金额共计9000余亿元。此次检查着重对私募基金在募集过程中是否存在违法行为、资金的安全、杠杆比例、信息披露、投资者权益保护等多个环节进行检查。检查结果显示：（1）有四个私募基金管理人存在非法集资、非法经营证券业务的情况;（2）有六个私募基金管理人存在向投资人承诺保本保收益的情形、挪用或侵占私募基金资产、私募基金资产与自有资金混同、虚构投资项目欺骗投资等违规及损害投资人权益的情形;（3）有六十五个私募基金管理人存在违规募集资金（如公开募集资金）、未按私募基金合同等规定对募集资金进行托管、投资方向不符合约定、相关费用的收取或支付不符合约定、违规或违约披露、相关从业人员无证从业等一般性违规;（4）有近三分之二的私募基金管理人存在登记备案信息不准确、更新不及时、合格投资者制度不健全、风险评级及风险识别能力和风险承担能力评估不到位等不规范行为。

（二）证监会于2017年对328个私募基金管理人进行了专项检查，其中涉及2651只基金产品，管理金额共计1.27余万亿元，此次检查的重点是2016年7月证监会发布了《证券期货经营机构私募资产业务运作管理暂行规定》的落实情况。检查结果显示：（1）有八十三个私募基金管理人存在公开宣传推介、向投资人承诺保本保收益、未按约定披露等情形;（2）有六个私募基金管理人存在挪用基金资金等严重违规情形;（3）有八个私募基金管理人涉嫌违法犯罪的情形。

（三）证监会于2018上半年对453个私募基金管理人进行了专项检查，其中涉及了私募证券基金管理人119个，私募股权、创业投资基金管理人281个，其他类私募基金管理人53个，共涉及基金产品4374只，管理金额共计2.08万亿元，检查结果显示：（1）有十个私募基金管理人涉嫌非法集资、挪用基金财产、从事损害基金财产和投资者利益等严重违法违规情形;（2）有五十九个私募基金管理人存在公开宣传推介、向非合格投资人募集资金、未履行投资者风险评估程序、未对私募基金进行风险评级、向投资人承诺保本保收益等募集行期间的违规情形;（4）有四十八个私募基金管理人存在开展“资金池”业务、证券类结构化基金不符合杠杆比例要求、未依约披露、基金材料保管不合规等违规情形;（5）有五十四个私募基金管理人未依规备案、登记备案信息不准确、无证从业等违规情形;（6）有二百个私募基金管理人存在内控不健全、兼营无关业务等营业不规范情形。

二、私募基金管理人违规情形的主要表现

根据证监会的上述执法情况及中国基金业协会公布的相关处罚案例可以看出，私募基金管理人违规主要表现为以下形式：

（一）私募基金管理人登记备案信息违规

私募基金管理人登记备案违规的情形主要表现在：（1）所登记备案之信息与事实不符;（2）所登记之信息发生改变时未及时更新;（3）所登记之信息缺失;（4）涉及股东、高管、职工等人数、职业资格与事实不符等。私募基金管理人在登记备案过程中主要违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金登记备案相关问题解答》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》等相关规定，构成了私募基金管理人在登记备案过程中的违规。

（二）私募基金管理人的内部管理制度缺失或执行不到位

（1）私募基金管理人的相关人员无证上岗;（2）私募基金管理人相关管理制度、风险控制制度缺失;（3）私募基金管理人相关信息披露制度缺失;（4）私募基金管理人未建立利益冲突的相关防范制度;（5）以及上述制度即使制定但执行不到位等。私募基金管理人的上述情形主要违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《基金从业人员执业行为自律准则》等相关规定。

（三）私募基金募资过程违规

私募基金管理人在资金募集过程中存在违规情形主要表现在：（1）私募基金管理人在私募基金的募集过程中存在公开募集、公开宣传的情形（如通过互联网等渠道向公众推介或变相向公众推介基金、向非特定主体进行宣传推介等）;（2）私募基金管理人在私募基金募集过程中存在宣传内容与现实不符的情形（如夸大宣传收益、投资标的与宣传不符等）;（3）私募基金管理人在私募基金募集过程中存在向推介方承诺保本保收益的情形;（4）私募基金管理人在私募基金募集过程中存在向不满足合格投资者条件的主体募集资金的情形;（5）募集投资人的数量不符合相关规定;（5）未对推介主体进行相关风险评级。私募基金管理人在私募基金募集资金过程中主要违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等相关规定，构成了私募基金管理人在登记备案过程中的违规。

（四）私募基金管理人在私募基金运作过程中违规

私募基金管理人在私募基金运作过程中的违规情形主要表现在：（1）私募基金管理人在结构化产品中的杠杆比例不符合相关规定;（2）私募基金管理人在未按相关规定及基金合同约定履行相关披露义务;（3）私募基金未按照相关规定及基金合同约定进行资金托管;（4）私募基金管理人在私募基金运作过程中存在挪用资金或超范围投资等违规情形;（5）私募基金管理人在基金运作过程中存在兼营其他业务的情形;（6）私募基金未按照相关规定进行备案;（7）私募基金管理人在私募基金运作过程中存在违规使用资金、挪用资金、侵吞资金等违规行为;（8）私募基金管理人开展“资金池”业务;。私募基金管理人在私募基金運作过程中主要违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》、《基金从业人员执业行为自律准则》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》等相关规定，构成了私募基金管理人在登记备案过程中的违规。

（五）私募基金管理人涉嫌严重违法违规情形

私募基金管理人涉嫌严重违法违规的情形主要表现在：（1）私募基金管理人在私募基金募集阶段涉嫌非法集资;（2）私募基金管理人在私募基金运作过程中挪用了基金资金;（3）私募基金管理人在资金募集阶段涉嫌非法吸收公众存款;（4）私募基金管理人在私募基金募集阶段以非法占有为目的募集资金，可能涉嫌集资诈骗;（5）私募基金管理人在私募基金运作过程中可能存在内幕交易以及操纵市场等行为;（6）私募基金管理人在私募基金募集/运作过程中挪用或侵占基金财产的情形。私募基金管理人的违法犯罪情形主要针对的是刑事处罚或严重侵害了投资人权益涉嫌刑事犯罪的情形，其行为涉嫌违反《刑法》、《证券法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规及相关制度。

三、私募基金违规情形分析

根据证监会发布的上述私募基金2016上半年检查情况、2017年度检查情况、2018年上半年检查情况，在2016年至2018年三年的时间里，私募基金管理人的违规情形存在下述特点：

（一）私募基金管理人涉嫌严重违法违规的情形所占比例稳步下降，形势仍旧严峻

2016年上半年有四个私募基金管理人存在非法集资、非法经营证券业务的情况，有六个私募基金管理人存在向投资人承诺保本保收益的情形、挪用或侵占私募基金资产、私募基金资产与自有资金混同、虚构投资项目欺骗投资等违规及损害投资人权益的情形;2017年全年有八个私募基金管理人涉嫌违法犯罪的情形，有六个私募基金管理人存在挪用基金资金等严重违规情形;2018年上半年有近十个私募基金管理人涉嫌非法集资、挪用基金财产、从事损害基金财产和投资者利益等严重违法违规情形。从数量上看，近三年私募基金管理人涉嫌重大违法违规的现象有逐年下降的趋势，但对数据进行分析后可以看出，2017年全年私募基金管理人涉嫌严重违法违规的数量仅为十四个，而仅2018年上半年私募基金管理人涉嫌严重违法违规的数量就多达十个，不管是从违规的数量，还是占全部私募基金总量的百分比进行比较，均有小幅度下降，但下降幅度不明显，打击私募基金管理人嚴重违法违规任务，远离非法集资的宣传规制工作任重而道远。

（二）私募基金管理人登记备案违规、募集违约情形明显减少

根据近三年的对比显示，私募基金管理人在在登记备案过程中的出现违规的情形明显减少，根据2016年上半年的检查结果显示，2016年仅半年便有近三分之二的私募基金管理人存在登记备案信息不准确、更新不及时、合格投资者制度不健全、风险评级及风险识别能力和风险承担能力评估不到位等不规范行为;2017年全年有八十三个私募基金管理人存在公开宣传推介、向投资人承诺保本保收益、未按约定披露等情形（该年度的检查工作具有一定的针对性，非全面性检查）;2018年上半年仅有五十九个私募基金管理人存在公开宣传推介、向非合格投资人募集资金、未履行投资者风险评估程序、未对私募基金进行风险评级、向投资人承诺保本保收益等募集行期间的违规情形，仅有五十四个私募基金管理人未依规备案、登记备案信息不准确、无证从业等违规情形。虽然近三年私募基金管理人在登记备案和募集过程中违规的数量有所减少，但其仍是私募基金管理人发生违规的“重灾区”。

四、私募基金违规情形的法律分析

2014年起，证监会、中国基金业协会等连续颁布了《私募基金管理人登记和基金备案办法（施行）》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、等相关规定及操作流程和问答，明确了私募基金管理人登记备案制度，对合格投资者的资格及条件等进行了确定，对私募基金的募集、管理、运作等各个环节进行了相关规定，同时设立了风险识别和承受能力相匹配的原则，明确了防范私募基金管理人严重违法犯罪（如非法集资）的规定。证监会2016年上半年的私募基金专项检查主要基于上述规定，识别和鉴定私募基金管理人是否存在违约之情形。

2016年7月证监会发布了《证券期货经营机构私募资产业务运作管理暂行规定》，进一步明确了私募基金管理人在私募基金销售过程中不得承诺保本保收益等情形，进一步明确了禁止变相公开募资的情形，进一步规范了结构化或分级私募基金的杠杆倍数，规范了私募基金管理人在私募基金运作过程中违规开展“资金池业务”的情形，同时也明确相关整改要求。证监会2017年度的专项检查即是针对上述规定，进行的对私募基金管理人整改情况进行的针对性检查。

2018年上半年证监会的检查工作，较2016年、2017年的检查，首次对私募基金管理人采取了分类检查（分为私募证券基金管理人，私募股权、创业投资基金管理人，其他类私募基金管理人），同时也是对私募基金管理人较为全面的检查，此次检查得益于2016年、2017年多部私募规定的出台和执行。同时，2018年证监会发布了关于《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法（征求意见稿）》及《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定（征求意见稿）》公开征求意见的通知，向社会公众公开征求意见。2018年10月，证监会正式出台《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（以下简称“资管新规”），资管新规在总结近几年私募基金的发展和新出现的情况，对私募基金管理人在募投管退等各方面进行了规范，同时，强化了私募基金管理人的主动管理职能，弱化了部分私募产品的“通道”属性。在保护投资者层面，资管新规进一步在私募基金在资金的募集和销售、基金信息披露、投资运作等环节，进一步强化保护投资者利益。

从证监会发布的2016年至2018年私募基金管理人三年的检查报告中可以看出，私募基金管理人由300余家增加到了450多家，私募基金产品从2400余只增加到了近4400只，管理金额也从9000余亿元增加到了2万多亿元，在私募基金管理人数量、私募基金数量及管理资金规模上均有快速上升，这得益于我国经济的快速发展，和广大投资人对投资路径多元化的现实需求。私募基金管理人违规情况也由传统的违规情形，出现了新的违规情形，这与证监会和中国基金业协会近几年来连续发布、不断完善的私募基金监督管理制度有着密切的关联。随着近几年相关部门出台的多部政策，几乎在私募基金管理人从登记备案、募投管退等各个环节、全方位的监管，已基本形成了一套以《证券投资基金法》为指导，证监会及基金业协会发布的相关私募规范及自律规则为主要规制的较为全面的监管。

[ 参 考 文 献 ]

[1]中国证券监督管理委员会.证监会通报2016年上半年私募基金专项检查执法情况[EB/OL].2016-08-29.

[2]中国证券监督管理委员会.证监会通报2017年私募基金专项检查执法情况[EB/OL].2017-09-08.

[3]中国证券监督管理委员会.证监会通报2018年私募基金专项检查执法情况[EB/OL].2018-10-12.

[4]吴敏文.资管新规下私募基金发展之路[J].清华金融评论，2018（04）.

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