关于我国刑法禁业新规的理论研究

摘 要：2015年11月1日，我国《刑法修正案（九）》在刑法第37条后增加了一条“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业”。自此，在我国刑法中正式确立了职业禁止的新规定，进一步强化了我国刑法惩罚犯罪与保障人权的功能，是刑法谦抑性的集中体现。

关键词：从业禁止;禁止令;保安处分;预防犯罪

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0102-02

作者简介：白晓瑞（1994-），女，汉族，山西临汾人，桂林电子科技大学法学院，研究生，研究方向：刑法學。

一、对刑法禁业新规的解读

（一）禁业新规的概念理解

我国《刑法修正案（九）》中增加的从业禁止规定就是指，当某种职业的行使或营业的运行发展为犯罪的直接或间接条件时，对从事该种职业或营业的个人处以禁止性规定的处分行为。从内容上来说，包含以下几层含义：一是从业禁止针对的对象是曾利用职务便利从事违法犯罪活动，并被法院评价为可能再次利用该职务实施犯罪或者是违反该职务应有的特定义务而实施犯罪的人;二是从业禁止的期限自刑罚执行完毕或假释之日起三到五年期间;三是违反从业禁止规定的行为人将承担由公安机关作出的治安处罚后果，情节严重的则以拒不执行判决、裁定罪予以刑事处罚;四是该项规定为刑法中的一般规定，如果有其他法律规范对此作出规定，则依据特殊法优于一般法的原理，使用特殊法的规定。[1]

自由是法律最本质、最高的价值体现，是衡量一国法律真假与进步与否的重要因素，公民享有从业的自由，但自由不是绝对的，如果某种从业的自由损害了他人利益，甚至以损害社会公共利益为代价，那么这种自由将不再是法律所追求的自由，反而是法律予以禁止性规定的自由。我国刑法将从业禁止纳入刑法体系中，是对刑法发展历程中经验的总结，其实，在我国不同的规范中已有从业禁止的基本雏形，例如我国《执业医师法》规定，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册。《教师法》规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。[2]这都是从业禁止在我国法律中的具体体现。

（二）禁业新规在我国刑法体系中的地位

1.从业禁止不等于禁止令

我国刑法中将禁止令分为管制执行期间的禁止令和缓刑考验期间的禁止令。由违反两种禁止令的差异化制裁模式决定，禁止令是一种对犯罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度。禁止令的直接法律功能是“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规则，间接法律功能是刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止，并与前科形成法律效应上的呼应。[3]我国刑法中对禁止令的规定主要体现在刑法第38条第2款以及第72条第2款的规定中。

反观刑法新增的禁业规定，其禁止的被执行人已经不再是正在执行刑罚的罪犯，而是已执行完毕刑罚之人;其次，从禁止令所禁止从事的范围来看，禁止令的惩罚范围要广于从业禁止，禁止令不仅禁止从事相关职业，还禁止进入特定的场所，禁止接触特定的人，因此从业禁止在适用期间、适用对象、适用范围以及法律后果上都与刑法中的禁止令存在着较大的差异，不能同日而语。

2.从业禁止不同于刑罚

从业禁止虽然规定在《刑法》第三章《刑罚》一节，但是其并不等同于刑罚。首先，从设立的目的上来说，刑罚主要是为了惩罚犯罪与保障人权，是报应与预防的统一，且目前以报应为主，而从业禁止的主要目的是为了预防再次犯罪;其次，从刑罚更多地是针对实施犯罪的行为人，而从业禁止多强调利用职务进行违法犯罪活动的行为，二者所打击的对象虽都体现在行为人身上，但彼此之间各有侧重点;最后，在适用刑罚的过程中，需要充分考虑行为人的犯罪构成要件，从主客观方面进行定罪量刑，而从业禁止则是在犯罪人定罪量刑后对其人身危险性进行再次评价后作出的处罚措施。[4]因此，不可将从业禁止视为刑罚的一种。

二、刑法禁业新规的理论依据

（一）公平正义理论

公平正义是人类文明的重要标志，是衡量一个国家或社会文明发展的标准，就法律层面而言，公平正义的治国理念主要体现在各级司法机关必须坚持司法公正，而司法的公正有赖于法律的公正。刑法作为一门规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，很大程度上影响着公民的人权保障，而我国《刑法修正案（九）》将从业禁止规定纳入刑法，正是我国刑法公平正义理论的一大体现，也在一定程度上促进了人权保障。

从业禁止规定，要求利用职务便利的犯罪人，在刑罚执行完毕后的一定时间内不得从事相关的职业，这就从根本上切断了行为人实施犯罪的环境与条件，遏制了行为人想要利用职务开展犯罪活动的机会与动机，进而减少在该类职务上出现的犯罪行为，这种惩罚措施在充分考虑犯罪人的人身危险性与再犯危险性的基础上做出，既保障了行为人的基本人权，给予其公平公正的处罚，也实现了司法公正、社会公正，是对我国刑法公平正义理论的深入贯彻。

（二）保安处分理论

保安处分，从最广义的意义上而言，是指为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分，以及为了保护或者矫正行为人，而采取的改善、教育、保护措施。保安处分着眼于行为人所具有的性格，主要目的是为了保持社会治安，同时对行为人予以改善。

保安处分包括对人的保安处分与对物的保安处分两种，而对人的保安处分又可再次分为两种，一是剥=剥夺自由的保安处分，如对实施暴力行为的精神病人进行强制医疗，将无责任能力的人、限定责任能力的人、醉癖者、常用麻药者收容于监护设施内;二是不剥夺自由但限制自由的保安处分，如禁止行为人从事一定的职业，[5]也就是我们刑法新增的从业禁止规定，这一规定恰恰体现的就是保安处分具体措施中的一种，虽然我国尚未将保安处分制度写入刑法中，但是从新增从业禁止的规范来看，我国对保安处分制度的理论研究正逐步深入。

三、刑法禁业新规的现实意义

（一）禁业新规有助于促进处罚适用的灵活性

从业禁止作为一种非刑罚处罚措施，在法律适用上具有较大的灵活性，可以依附于多种刑罚而适用。从《刑法修正案（九）》的具体条文来看，由法院根据行为人的危险程度决定“可以”适用该从业禁止规定，也就是意味着法院具有较大的裁量权，可以根据不同罪犯的情况做出不同的处罚决定，进而实现刑罚的目的。[6]此外从业禁止作为一种保安处分措施，与刑罚有着本质的不同，将从业禁止与刑罚在不同的执行阶段分别适用于犯罪人，既可以实现司法机关控制下的处罚目的，也可以实现在司法领域外对犯罪人的行为约束，这样的双重措施，有利于保证犯罪人的真心悔过与改过自新，也促进了我国刑法处罚措施适用的灵活性。

（二）禁业新规有利于维护职业秩序

从业禁止加大了对利用职务便利从事违法犯罪活动的行为人的处罚力度，成为专门针对特殊职业领域内再次犯罪的一把利剑，将那些视职务行为为谋取个人利益的工具的行为人在一段时间内，甚至终身排除在外，从根本上去除其从事相关职业活动的可能性，给予违法分子在该行业内最为严厉的惩戒，增强其对我国法律的敬畏心与遵守度。[7]同时，也是对其他将从事该种行业的公民的一次有力教育，让其在从事某种职业行为的过程中，不敢违法，不想违纪，不能犯罪，彻底杜绝利用职务便利从事犯罪活动的违法事实发生，实现我国各个行业领域的长足发展，促进职业秩序良好运转，进而维护社会秩序，实现社会和谐稳定发展。

（三）禁業新规有助于预防再犯罪

所谓再犯罪，通俗而言就是犯罪分子重新犯罪，再犯可以分为一般再犯与特殊再犯，一般再犯不受刑期是否执行完毕的限制，也不受时间条件的限制，我国法律中没有一般再犯的规定;特殊再犯是指因特定犯罪而被判处刑罚，又犯特定相同类别之罪的犯罪分子。而从业禁止就是预防再犯罪的有效措施，防止行为人利用职务再犯相同之罪。[8]从业禁止规定利用职务便利实施犯罪的行为人至少在三年之内不能再从事相关的职业活动，就失去了再犯相同或相似之罪的机会，进而有效预防职务领域的再犯罪。

[ 参 考 文 献 ]

[1]杨杨，马强.论从业禁止的基本概念[J].法学研究，2018.07.

[2]杜之平.刑法禁业新规理解和适用思考[J].法学专论，2016.03（总第239期）.

[3]李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向[J].中国刑事杂志，2011.11.

[4]张雍锭.从业禁止在企业犯罪预防中的适用基础研究[J].净月学刊，2017，9（5）.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[6]付振强.保安处分对保障安全生产的必要性分析——以刑法修正案九第一条为核心[J].法制与经济，2016.05.

[7]张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报，2011.6.

[8]江苏省徐州市泉山区人民检察院，高岩岩.科学确定从业禁止执行与监督主体[N].检察日报，2018-12-10（003）.

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