电子数据的非法证据排除规则研究

摘 要：基于我国的法律法规以及其他规范性文件的规定，结合非法电子证据的种类，我国现行电子数据非法排除规则存在法律规范的缺失的情况。与此同时，对个人隐私、商业秘密的保护力度不足以及电子证据的书面示证情况较多也是该规则存在的问题。针对以上问题，应该采取完善电子数据的程序规范，建立电子数据搜查、扣押制度以及发展电子数据的互联网法院平台这三项措施，逐步完善我国的电子数据非法证据排除的规则与制度。

关键词：电子数据;非法证据;排除

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0116-02

作者简介：王珊珊（1993-），女，汉族，河南新乡人，四川轻化工大学，法律（非法学）专业研究生在读，研究方向：基层司法实务。

一、电子数据的概念以及含义

电子数据又称为电子证据，是一种借用电子技术或电子设备而形成的以电子形式存在的数据和信息的证据，这种证据被用来证明案件的真实性，具有依赖性、无形性和较高的精确性。电子数据与物证不同，需要依靠电子设备并通过一定的电子技术手段才具有可视性，才可以被人所感知。电子数据相对于传统证据来说，修改的技术难度较高，同时精确度相对较高。数字化信息不具有实物的形态，但与视听资料一样，电子数据需要有实物化的储存与放映设备，所以从证据的表现方式来说，电子数据属于实物证据。结合实物证据的特点，电子数据具有较强的客观性，相对于言词证据来说受人的主观因素影响较小，具有较强的稳定性。但电子数据也具有实物证据的缺点，它通常依赖于存储介质，其内容的解读也需要运用一定的电子技术。相较于传统的物证与书证，电子数据具有更高的技术依赖性。具有众多优越性的电子数据也存在一些不易解决的问题。这就更要求电子数据遵守证据规则的规范，其中非法证据排除规则就是一项重要证据规则。

二、我国电子数据非法证据排除规则

证据具有客观性、关联性以及合法性，而非法证据是指违反法律规定的证据。也就是说非法证据至少缺乏了合法性这一关键属性，具体来说就是以不符合法定来源的形式或是违反讼诉程序得到的证据。从公民权利保护角度来说，非法证据排除规则可以排除审判过程中以侵犯公民宪法性权利方式获得的证据。在刑事诉讼领域，非法证据排除的对象包括两个方面，一个是非法言辞证据，另一个是非法实物证据。电子证据属于实物证据，适用非法实物证据的排除规则。《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定了不符合法定程序且影响司法公正的物证、书证在无法补正的情况下应当予以排除。电子数据作为区别于物证、书证的证据种类并不能直接适用刑事诉讼法的规定，但该项规定可以为电子数据排除规则提供原则性的借鉴。在民事诉讼领域，《关于民事诉讼证据的若干规定》中将侵犯他人合法权益以及违反法律禁止性规定方法取得的证据材料排除在定案依据之外。在行政诉讼领域，《关于行政诉讼证据的若干问题规定》将非法证据的范围限定在违反法律禁止性规定和侵犯他人合法权益这两个方面。

在我国，只有刑事诉讼领域出台了关于电子数据的提取与审查方面的专门规定，而在民事与行政诉讼领域适用本领域非法证据排除的一般规则。2016年最高人民法院、最高人民检察院以及公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定对电子数据作为刑事案件证据的一般要求与具体方式等方面做了相对具体的规定，最令人瞩目的是该规定提出了电子数据在程序瑕疵以及缺乏真实性的几种具体情况下可以被排除，在这些情况中就存在非法电子数据的排除情况：1、电子数据未以封存状态移送且不能补正或是给予合理解释的;2、笔录、清单上缺乏关键人员签名或是盖章且不能补正或是给予合理解释的;3、电子数据内容与格式等注明不清且不能补正或是给予合理解释的;4、篡改、伪造的电子数据。除此之外，其他未规定的具有程序瑕疵且不能补正或是给予合理解释的以及其他违反法律规定影响到证据真实性的也不得作为定案根据。结合原则性的规定以及具体内容，我国现有的电子数据非法证据排除规则体系已初露形态。

三、非法电子数据的分类

（一）程序不合法的情况

从程序公正的角度，此类非法证据的存在影响了当事人诉讼权利的实施，对当事人充分表述自己的主张或是举证产生了消极的影响。尤其在民事诉讼中，通过违法程序提取、收集、保全的电子数据作为定案依据破坏了双方当事人之间的平等地位。此外，程序违法或是程序瑕疵导致的非法证据也可能影响证据的客观性与关联性，导致证据的证明力下降乃至失去证明能力。此类证据被排除在定案依据之外是具有合理性的。但在实际操作中，并不是所有程序違法或是瑕疵的电子数据都会被纳入非法证据排除范围，必须要达到明显影响到司法公正的程度，这也是实体公正与程序公正的一种平衡。

（二）来源不合法的情况

来源不合法的非法电子数据主要是指该电子数据形式与内容的来源违反了法律法规的禁止性的规定。这种情况的典型例子就是从非法软件中提取的电子数据。非法软件大体包含两类：一是违反国家法律法规以及其他规范性文件强制性规定的软件;二是侵犯知识产权的软件。采用来源于违反强制性规定软件的电子数据会对法律的权威以及社会公众的利益造成较大的损害，这种非法电子数据应当被排除在定案依据之外。虽然侵犯知识产权的电子数据从法律规范层面来说不具有合法性，但从内容本质来说，盗版软件与正版软件源自于同一母版，利用盗版软件得到的电子数据与正版不具有较明显差别甚至具有一致性。除了知识产权所有人之外，该电子数据并未侵犯他人的合法权益，这种类型的证据不建议采用非法证据排除规则。

（三）侵犯他人合法权益的情况

在民事以及行政诉讼领域中规定了侵犯他人合法权益的电子数据应当予以排除，其实质就是此类电子数据缺乏了证据的合法性。只具有客观性与关联性的材料只能称为证据材料而不能作为诉讼证据，缺乏合法性的电子数据不具备证据能力。此外，保护公民合法权益是法律法规设立的目的与目标之一，采用侵犯他人合法权益的电子数据作为定案依据显然与立法初衷相背离。在侵犯他人合法权益的非法电子数据的情况中侵犯个人隐私以及商业秘密的情况较为常见。在司法实践中，对个人隐私与商业秘密的侵犯的证据是否被排除还要看排除后是否严重损害了公序良俗以及社会公共利益。

四、我国非法电子数据排除规则存在的问题

（一）法律规范方面存在较多缺失的情况

在美国，电子数据非法排除规则是通过宪法性判例以及《非法监听法》、《信息储存法》等法律组成的。除此之外美国还确立了“独立来源的例外”、“善意、诚实的例外”等一系列例外原则，已经形成了较为完备的电子数据规范体系。而我国虽然通过诉讼法以及证據规定确立了相应的原则，同时在刑事领域方面出台了相关的规定，但从内容上来说过于原则化和框架化。面对如今大量采用电子数据作为证据的现实情况，法律规范出现了较为明显的滞后与缺失。目前的立法情况虽然尊重了法官的自由裁量权与案件事实情况的具体性，但容易造成法官滥用裁量权、侵害当事人合法权益以及同案不同判的情况，降低法律的权威性，影响司法公正。

（二）对个人隐私权与商业秘密保护力度不足

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中使用“收集”、“提取”这两个词语概括数据的取证过程，在具体实施的条款中也未涉及搜查、扣押的内容。对电子数据存储介质的搜查并不能完全概括电子数据本身的搜查，电子数据中包含大量个人隐私以及商业秘密，对电子数据的搜查可以借鉴美国的令状原则。对于侵犯隐私权的搜查行为都应该开具搜查令状并且内容细化到特定描述的拟搜查场所、人员以及物品，避免概括搜查对隐私权、财产权的过度侵犯。

（三）电子数据的法庭出示书面化

在司法实践中，电子数据的法庭出示会大量使用书面形式，将电子数据转化成传统证据形式虽然方便司法活动的展开，但对证据的真实性、完整性的质证就会受到影响。对于电子数据来说，纸质化的展示方式无法真实全面地反应电子数据是否遭到篡改、伪造。此外，书面呈现方式只能展示证据局部的形式与内容，电子数据的不合法来源就容易被纸质化的证据展示方式所掩盖，影响电子证据的非法证据排除规则的运用。

五、关于我国电子数据非法排除规则的建议

（一）逐步完善电子数据的程序规范

排除程序不合法中严重影响司法公正的电子数据要从完善电子数据的程序规范入手。在民事诉讼和行政诉讼领域，电子数据的非法证据排除规则只有违反法律规定和侵犯他人合法权益这两个原则性的规定，也并未有明确的符合本领域的电子数据收集与审查制度。在刑事诉讼领域，伴随着电子数据的形式与内容的不断发展，此类证据的提取、收集与审查制度还存在诸多可以改进和发展的空间。建立民事诉讼、行政诉讼领域的电子数据程序制度，同时完善现有的刑事电子数据程序制度是一条完善电子数据非法排除规则的必经之路。

（二）建立电子数据搜查、扣押的法律制度

为了避免概括搜查以及非法搜查对电子数据包含的个人隐私以及商业秘密的过度侵犯，需要建立电子数据搜查、扣押的法律制度，尤其是建立电子数据搜查、扣押的司法审查机制。一方面减少程序不合法电子数据的产生，另一方面规范司法机关的权力，维护个人隐私和商业秘密。具体来说，从程序层面进行审查，主要是对电子数据搜查、扣押的程序性文件进行审查;而从实体角度进行审查，则侧重于对程序性文件的内容进行合法性审查，尤其要加强对概括性搜查中出现个人隐私和商业秘密过度侵犯情况的监督。

（三）发展电子数据的互联网法院平台

互联网法院平台已在全国多个地方生根发芽，甚至开花结果。2018年10月25日，广州互联网法院开庭审理了第一件案件，采用了互联网证据平台上传电子证据。这种电子数据平台利用区块链技术保证了作为定案依据的电子数据来源的可溯性，能够减少因书面化示证方式带来的来源不清问题，来源不合法的电子数据可以在较快的时间内适用非法证据排除规则排除在定案依据之外。与此同时，收集、保全以及质证的过程都被完整记录下来，减少了程序不合法的情况。最重要的是，基于区块链技术的互联网法院平台相对透明、便捷且安全，增加了结果的可信度，有效的维护了司法公正，提升了司法效率。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李浩.证据法学[M].高等教育出版社，2014.

[2]何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].法学家，2013，1（2）.

[3]齐树洁.美国证据法专论[M].厦门大学出版社，2011.

[4]刘品新.美国电子证据规则[M].中国检察出版社，2004.

[5]陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学，2014，36（5）.

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