《婚姻法解释（三）》第九条的解读

摘 要：近几年来，各地法院不断有丈夫起诉妻子要求赔偿，理由是妻子擅自终止妊娠侵犯其生育权。那么，妻子的行为是否对丈夫的生育权构成侵害呢，丈夫是否有权基于此请求妻子损害赔偿。《婚姻法解释（三）》第九条的规定是否合理。本文重点分析以上三个问题。

关键词：妊娠生育权;侵权赔偿;婚姻法解释三

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0215-01

作者简介：冯慧琳（1992-），女，土家族，贵州人，四川大学，硕士研究生。

一、妻子擅自终止妊娠是否侵害丈夫的生育权

钟涛（化名）和张悦（化名）夫妇，张悦在怀孕七个月后，未经钟涛同意，擅自终止妊娠，钟涛起诉张悦，侵犯其生育权。那么张悦是否实质性地侵害到钟涛的生育权？”

《中华人民共和国妇女权益保障法》明文规定“女性有不生育的自由权”，而其后颁发的《中华人民共和国人口与计划生育法》又规定了所有公民享有生育权，两者看似冲突矛盾，但在立法目的上不尽相同，具体而言，《中华人民共和国人口与计划生育法》意在说明公民的自由生育权不受任何第三方的干预，其中就包括男性的生育权和女性生育权，以及夫妻双方达成合意的生育自由。而与此相对应，《中华人民共和国妇女权益保障法》则重在对妇女的权益的特殊保护，是相比較于男性的生育权而言的，其原因是男女双方生理和心理等等方面的不同，使得女性在生养子女上相比于男性普遍承担更多，因此对于女性的保护应该是优于男性。因此，此种案件类型中，女方擅自堕胎行为，并未侵害丈夫的生育权。

二、妻子擅自终止妊娠丈夫是否有权请求赔偿

《婚姻法司法解释（三）》第九条规定：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。一律否认其赔偿请求权是否合理？

对此，我们应该当分情况讨论。如果夫妻双方基于合意的妊娠，那么妻子擅自终止妊娠，丈夫有权基于妻子的违约行为获得赔偿。但是，《婚姻法解释三》第九条并未讨论该种情形，因此，我认为该条存有缺陷。但是，夫妻双方非基于合意的情况下，有学者主张把女方擅自中止妊娠属于《侵权责任法》一般侵权行为，女方应依《侵权责任法》对男方以及部分其他近亲属承担侵权赔偿责任。但是我认为这是荒谬的。首先，按照学界通行的观点，生育权是一种人格权而非身份权，夫妻双方的生育权是平等的并且应当得到法律平等的保护，其生育权的实现也是双方通力合作的结果，如果一方不愿意生育或者擅自堕胎，是生育权行使的冲突，属于侵权行为，因此，也就不存在侵权损害赔偿。其次，生育权是一种人格权，而人格权是种绝对权力，具有绝对性和支配性，正是基于此，妻子完全有权自行决定是否中止妊娠。此时，如果夫妻双方并没有事先达成生育合意，丈夫一方就不能基于侵权或者违约主张损害赔偿。因此，在夫妻双方妊娠前不存在生育合意的前提下，适用《婚姻法解释（三）》第九条之规定无疑是合理的。但是该条并没有考虑到达成合意下的违约损害赔偿，存在一定的缺陷。

三、《婚姻法解释（三）》第九条的理解

有学者指出，对于《婚姻法解释（三）》第九条前半段的规定，如果认为是权力行使的冲突，而不是侵权法上的侵权行为，那么该条后半段又给与丈夫一方离婚的救济权，这种规定是否变相承认了妻子的行为是侵权行为呢？答案是否定的。具体而言：一方面，“侵犯”实质上是一种权利行使上的冲突，不再侵权，所以不能给与侵权损害赔偿的救济;但是另一方面，权力行使的冲突会在实质上对丈夫一方生育权的行使造成阻碍，因此，给与丈夫一方离婚救济权也是合理的。

综上所分析，妻子擅自堕胎是权力行使冲突，鉴于夫妻的生育活动及过程均具有隐秘，因此，按照意思自治的理论，夫妻可就生育的有关问题达成合意，由于这类合同具有人身性质，不能强制执行，但是该合同却有明确的执行内容，此外，关于夫妻双方是否就生育问题达成合意，不能就结婚合意而推定，时间、经济因素也必须纳入考虑范畴。经过审查，确实不能达成合意的，丈夫不能依据任何理由来寻求损害赔偿。但可以考虑将其纳入判决离婚的理由以对丈夫进行救助。这正是《婚姻法解释（三）》第九条后半段的理由所在。

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