浅谈逆防卫正当化的“承认”

白婧 张子强

摘 要：从近年的司法实践看来，对正当防卫“量宽”的认定开始逐渐从理论界过渡到实务界，防卫人似乎迎来了“春天”。引人担忧的是若不从正当防卫的本源和界限出发明确正当防卫的认定标准，这种过渡则很容易在司法水平不一的各地呈现出“飞跃式”的无拘束状态，原不法侵害人的合法权益遭至封尘。“解禁”逆防卫权需要对正当防卫制度进行再解读和架构，这也是尊重正当防卫权制度的设立原意，着眼被害与受害的动态关系以及正视人权的普适性的必要选择。

关键词：正当防卫;逆防卫;合法权益;不法侵害

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0225-01

作者简介：白婧（1998-），女，湖北荆州人，三峡大学，本科生，研究方向：刑法;张子强（1997-），男，湖北通山人，三峡大学，本科生，研究方向：刑法。

一、逆防卫的提出

“任何作为人类社会成员的个体，即使是为了基于自己生存和发展这样最基本的需要而对相应攻击所做的本能性反应，在社会中也必须受到其他社会成员容忍或认可程度的制约。”[1]这种制约在我国正当防卫制度中最直接的体现就是刑法第20条第2款规定的防卫过当。但是根据防卫过当的已有之义，对不法侵害人的合法权益完全是一种事后无奈的、被动的、迟到的救济。这意味着不法侵害人因是危险的开启者，就不得不当然地承受由此带来的风险，坐等“来日的公道”。

逆防卫理论正是在这一困境下提出的，是对“自作自受”这一先入为主的偏见和传统的“犯罪人-防卫人”这一单向的防卫定式进行的尝试性突破。逆防卫，实质上是指与原防卫人实施的正当防卫相逆向的正当防卫，所讨论的问题是当正当防卫明显超过必要限度，将给原不法侵害人造成不可挽回的重大损害，原不法侵害人在走投无路的情况下是否具有正当防卫的权利。[2]笔者认为打破传统的思想定式，承认逆防卫的正当性对树立科学的刑法理念，完善现有的正当防卫制度，公正处理防卫人和犯罪人的罪刑关系具有重大意义。

二、逆防卫的必要性分析

（一）制度依据——正当防卫权的立法原意

在过当的防卫情形中，过当了的防卫人是故意还是过失，是出于报复泄愤目的还是防卫目的，在原不法侵害人看来客观上都是威胁到其人身安全的重大危险。出于生存的需要，原不法侵害人会当然地开启其“自救”的权利，这种自然权利并不因其是危险的开启者而丧失。[3]正当防卫权本身不会主动地检索当事人的原有身份，无论是“良民”——原防卫人，还是“贱民”——原不法侵害人，当其人身安全遭受损害时，正当防卫权都应适时启动，避免任一方权利的过度膨胀。从这个意义上来说，逆防卫权是原不法侵害人的正当防卫，符合正当防卫权的题中意。

现行的正当防卫制度带有浓厚的“原当事人色彩”，忽略了正当防卫权的设立原意便是保障不法侵害相对人的合法权益免受不应有的侵害。在防卫的场合，一方行为人是因面临不应有的不法侵害而获得正当防卫权的救济，而非因他是防卫人就当然地“霸占”正当防卫权;原不法侵害人的过错在先应作为限制其逆防卫权行使条件和界限的原因，而不应成为法律剥夺其应有的合法权利的原因。

（二）实证依据——“被害”和“加害”身份的动态易转

秉持着朴素的正义观，人们总是习惯于将犯罪看作是“坏人”对“好人”的伤害，犯罪人的犯罪以假设犯罪人为“强者”为前提。然而，并非所有的案件都是纯粹的加害-受害的单向关系，矛盾的升级与转化往往与犯罪人与受害人的双向互动关系分不开。现代犯罪学研究表明：犯罪发生的过程并不是一个犯罪人加害与被害人受害的模式化过程，在更多场合下，“被害”与“加害”所表现的是一种相互影响、相互作用的互动关系。“不仅在许多情形中被害人对犯罪行为的产生负有法律上或道义上的责任，而且在一定场合下被害人与犯罪人存在着相互转化的可能。”无论是法律还是道义上虽不能苛责防卫人换算出等值的防卫程度，但在双方力量对比悬殊，或犯罪人有明显的求饶或放弃侵害等行迹时，防卫人若不适时降低“防卫危险”，甚至借此采用更激励的方式时则相当于将原犯罪人置于危难境地，使其成为事实上的受害者，此时法律若不承认犯罪人的“逆防卫权”，则相当于是放任防卫人制造的新的独立的侵害行为。

（三）理念依据——人权保护的普遍性

刑法是善良人的大宪章，但也是犯罪人的大宪章。法律不单要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。结合我国正当防卫制度的设计来看，正当防卫制度侧重于保护无辜者的合法权益，但也未完全将不法侵害人的权益置于不顾。人权保护具有普适性，对这就要求法律对人权的保障不应带有偏见性和选择性。当保全的法益与侵害的法益处于显著不平衡的地位时，刑法也应对原防卫人的保护力度和对原不法侵害人的打击力度进行再配置，坚持打击犯罪和保护人权并重。

[ 参 考 文 献 ]

[1]陈忠林.刑法散得集（Ⅱ）[M].重慶：重庆大学出版社，2012.64.

[2]魏汉涛.逆防卫的许禁之争及其适用条件分析[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2014，14（3）.

[3]储槐植，许章润.犯罪学[M].法律出版社，1997：139.

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