涉及商业方法案件的可专利性认定

吴倩

摘 要：商业方法的专利保护问题涉及巨大的利益，其可专利性的认定也一直是审查的难点。本文从分析商业方法的专利特点入手，结合实际案例阐述此类发明专利申请的保护客体的界定以及新颖性创造性的审查标准。

关键词：商业方法;客体;新颖性;创造性

中图分类号：D923.42文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0243-01

一、商业方法专利特点

商业方法的外延非常广泛。我国对于商业方法这一概念在《审查操作规程》中，给出了明确的定义：商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法，是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事务安排等。

二、商业方法申请的审查方式：

（一）适用法条

1.专利法第5条：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

专利法第5条第1款的审查对象为整个申请文件，即权利要求书、说明书（包括附图）和说明书摘要。申请文件中只要存在违反专利法第5条第1款的内容，都是不允许的。

2.专利法第2条第2款：一项技术方案应该同时具备技术手段、技术问题和技术效果三要素。

3.专利法第25条：对下列各项，不授予专利权：（二）智力活动的规则和方法。

在我国的专利法及其实施细则中没有明确规定与商业方法相关的发明是否可以获得专利权，但在专利法第25条的禁止性规定中列举了五种不可专利的主题，其中第（二）项即为“智力活动的规则和方法”。

4.专利法第22条第2款、专利法第22条第3款：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

（二）商业方法案件的分类

1.权利要求的表现形式为商业方法本身。权利要求所限定的内容仅仅涉及商业的规则和方法，这类权利要求保护的内容不能构成技术方案，不属于专利保护的客体，不能被授予专利权。

2.权利要求的表现形式为商业方法相关。权利要求的表现形式为一种产品，既有产品形状、构造特征，又有商业方法内容限定，但根据申请文件记载，产品的形状、构造特征相对于背景技术做出了改进。

目前涉及商业方法的专利申请绝大部分集中在将硬件技术与软件结合起来作为权利要求保护的技术方案，而审查员判断的难点就在于判别该技术方案对于现有技术是否在硬件方面有所改进。

（三）审查策略

涉商案件的审查关键要抓住“技术”二字，即在审查中应关注商业应用的过程中是否解决了技术问题，使用技术手段，达到技术效果，把握待审申请的关键智慧贡献是否在于技术贡献。不能仅因方案中有技术术语、简单地用计算机代替人、将常规商业活动用简单技术信息表达，或以公知技术实现商业规则的各个步骤就机械地肯定待审方案的技术核心理念性，并以专利形式来保护。

三、案例分析

申请号：201410090424.1

申请人：某科技（北京）有限公司

权利要求：

一种发送多媒体信息的方法，其特征在于，所述方法包括：

接收终端发送的多媒体播放请求;

获取播放多媒体信息的每种播放方式对应的资源数值，所述播放方式包括第一播放方式和第二播放方式，所述播放方式对应的资源数值用于指示所述播放方式的收益大小;

选择资源数值最大的播放方式;

如果所述选择的播放方式为所述第一播放方式，则确定最大的数值对应的资源服务器，获取属于所述最大的数值对应的资源服务器的多媒体信息;如果所述选择的播放方式为所述第二播放方式，则确定最大的预设个数个数值中的每个数值对应的资源服务器，获取属于所述每个数值对应的资源服务器的多媒体信息;

将所述选择的播放方式和所述获取的多媒体信息的标识发送给所述终端。

审查意见：

首先，本申请符合专利法第5条的规定，进而判斷其采用了技术手段、解决了技术问题、取得了技术效果，因而符合专利法第2条第2款、以及专利法第25条第2款第（2）项的规定。即不属于单纯的商业方法。进而判断相比于现有技术是否带来技术贡献：对比文件CN103081461A公开了一种用于提供流媒体节目和目标广告的方法和装置（参见说明书第10-11页，附图3，8A，8B）。对于该权利要求所要求保护的技术方案与现有技术的区别：在播放广告类视频时，由于广告播放的目的是获取收益，因而在计算用于确定播放方式的资源数值时，对于：选择将收益作为资源数值计算获得利润、确定收益最大的资源服务器、进而获取收益最大的播放方式的多媒体信息等，这均是媒体营销产业中，为了使多媒体内容能够赚取最多的利润所采取的常见的营销手段，并没有带来技术上的改进，非技术手段。这些非技术性的特征并不会给方案带来技术贡献。是商业管理规则相关问题，也没有取得技术上的效果。

[ 参 考 文 献 ]

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2]闫洁琼.试论商业方法的专利保护[J].太原科技，2007（5）：38.

[3]贺正楚，等.我国银行业商业方法专利分析[J].情报杂志，2014.5.

[4]沙海涛.电子商务商业方法软件的专利保护[J].电子知识产权，2003（2）：50.

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