先予仲裁裁决不予执行的合理性分析

赵雪冰 王慧斌

摘 要：“先予仲裁”是广东省湛江仲裁委首创的一种仲裁模式，该仲裁模式要求双方当事人在合同签订时，就合同涉及的内容进行提前仲裁，避免纠纷发生后产生再行仲裁或者诉讼的麻烦。该仲裁模式适用范围较为固定，在司法实践中具有可预期性、方便快捷等特定的优势。但该模式无论在实体上还是程序上都存在明显的违法性，日前最高法已通过批复方式对先予仲裁模式作出回应。本文拟通过对比强制执行债权公证文书对先予仲裁模式的违法性作出法理分析，以规范我国相关规范运行架构。

关键词：先予仲裁;执行根据;强制执行公证

中图分类号：D925.7;D926.22文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0032-03

作者简介：赵雪冰（1993-），男，汉族，河北石家庄人，河北大学政法学院，硕士研究生在读，诉讼法学专业;王慧斌（1992-），男，汉族，河北邯郸人，河北大学政法学院，硕士研究生在读，民商法学专业。

一、先予仲裁的多维审视

（一）内涵之维：先予仲裁的概念辨析

要理解先予仲裁，首先要考察仲裁的概念。有学者认为，仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式[1]。也有学者认为，仲裁作为一种法律制度，是指根据当事人之间的协议，对双方当事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系[2]。还有学者认为，作为一个法学概念，仲裁是指纠纷当事人各方通过合议，自愿将有关争议提交非司法机构的第三者，即仲裁员或公断人居中进行审理，由其依据法律或依公平原则作出对争议双方均有约束力的裁决的一种纠纷解决制度[3]。由此得知，无论何种学说，仲裁的成立都以争议的存在作为条件，无争议则无仲裁。

而所谓先予仲裁，也称“无争议同时仲裁”，或者“确认仲裁”，指双方当事人在合同签订的同时，为保障其合法权利将来得以实现，预防纠纷，避免以后再去仲裁或诉讼的麻烦，迫使双方履行确定的条款，而约定通过本仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁，以调解方式结案，并出具调解书或据双方要求制作裁决书的一种仲裁形式。[4]

粗略来看，先予仲裁制度的设立似乎是为当事人纠纷解决打开了方便之门，能最大程度限缩程序，节省司法成本和时间，顺应了实践中互联网经济高速发展的趋势，为纠纷解决与当事人权益保护提供了有益创新。根据先予仲裁模式的运行方式，当事人双方可以保证在纠纷发生后以最快捷的方式解决争议，这看似很大程度上维护了效率价值。但实际上，这一制度的设计其实大大违背了法律的程序性，侵害了当事人的正当权利。

（二）实践之维：先予仲裁的现状透视

先予仲裁是近两年广东省湛江仲裁委的“创新产品”。2017年以来，由该仲裁委仲裁的网络P2P小额借贷纠纷执行案件大量涌入法院。贷款公司与借款人在纠纷发生前签订仲裁协议，部分借款人在不明就里的情形下，承诺对无法偿还到期借款的条件下允许依据协议制作仲裁裁决或调解书，并由贷款公司依此文书申请法院强制执行。在这种条件下的执行过程中，双方当事人各执一词，被执行人对先予仲裁的异议和抵触情绪较重。由于该类案件所涉及的法律问题难以把握，在最高院作出批复之前，执行法院在面对该类案件时，也是众说纷纭，莫衷一是，裁量尺度不一。

早在之前，厦门市中级法院通过微信发布《厦门中院对“先予仲裁”执行说不！》一文，指责湛江仲裁委根据“先予仲裁”模式做出的网络仲裁裁决。而后，湛江仲裁委发文回应“地方法院无权否认”。双方就该问题各自提出观点进行反击与批驳。随后最高法就该问题做出批复，明确表示法院应当就先予仲裁裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回执行申请。如今，湛江仲裁委已不再提供这种形式的合作。

从实践领域来看，先予仲裁目前主要集中于借贷关系的案件，尤其常用于小贷公司、典当、股份制银行系统与民间借贷等领域的案件。该类案件具有几个显明特点：其一，数量极其庞大;其二，法律关系相对简单;其三，纠纷解决所需的证据简明直接;其四，容易产生呆账坏账，权利实现的机会可能转瞬即逝。先予仲裁的优势与上述特征的契合度极高。[5]

（三）法理之维：先予仲裁的理论困境

先予仲裁能否在实践中站稳脚跟，还需要从理论上对该模式的合理性进行论证。该制度的存在是否具有法律根据，是否符合公平正义的法治理念，是我们对该模式的存废判断的根本路径。

从仲裁机制的本质上来展开，仲裁实质上是当事人对已存在或将来可能存在的纠纷进行解决的一种纠纷解决制度。众所周知，纠纷的解决途径多种多样，包括和解、调解、仲裁、诉讼等。仲裁作为争端解决的路径之一，是根据双方达成的仲裁协议取得管辖权的。所以，“合意性”是仲裁最主要的特点之一。

那么，对尚未发生的争议，能否通过当事人合议来预先确定纠纷发生后一方将无条件承担类似“败诉”的风险，并通过协议来固定将来仲裁裁决的内容呢？答案应当是否定的。其法理基础在于，一方面，仲裁作为纠纷解决途径之一，应当遵循“纠纷在前，争议解决在后”的逻辑顺序，以确保当事人的诉讼权利尤其是程序性权利不被非法剥夺。当事人并没有通过事先约定来排除程序适用的自由，这样的约定是不符合法的公平正义精神的，违反了程序正义理论，应当对该约定的效力作否定评价。另一方面，从仲裁法与相关诉讼法条文的规定上来看，这样的规定存在排斥司法管辖的嫌疑。司法作为维护公平正义的最后一道防线，倘若先予仲裁的模式盛行，难免会造成部分当事人规避司法，滥用该制度侵害他人合法程序性权利的漏洞，使司法的存在形同虚设。[6]

二、强制执行公证与先予仲裁的异同对比

（一）何谓“强制执行公证”？

强制执行公证，又称赋予强制执行效力债权文书的公證、具有强制执行效力的债权文书公证。顾名思义，强制执行公证是依当事人的申请，对债权文书赋予强制执行效力，在债务人不履行或不适当履行债权文书时，债权人可向公证机构申请出具执行证书，而后径行向人民法院申请强制执行的一种公证类型。[6]

（二）强制执行公证的运行架构与正当性基础

强制执行公证的运行主要分为两部分。第一部分是双方当事人通过合议共同对其双方签订的债权文书向公证机关申请公证，由公证机关对该协议的合法性及双方的意思表示进行审查，若符合条件，则由公证机关赋予该债权文书以强制执行力。第二部分是一方当事人在债权文书条件成就之时，未按照合约内容履行相关义务，另一方当事人可以向公证机关申请出具执行证书，待公证机关审查并出具执行证书后，该当事人可以请求人民法院依据公证债权文书和执行证书强制执行未履行义务方当事人。

强制执行公证之所以具有与生效裁判相同的执行力，其正当性基础在于法律的直接授权。根据《民事诉讼法》第二百三十八条之规定，“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”另外，《公证法》第三十七条也有相关表述。上述授权法律法规经过《公证程序规则》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等政策性文件进行了塑造、解释与细化，在实践中不断发展。

（三）先予仲裁与强制执行公证的制度比对

先予仲裁模式与强制执行公证制度具有诸多相似之处。二者都是在纠纷尚未发生之时即对争议发生后的结果作出固定，对部分程序性事项进行限缩，以此达到争议迅速解决之目的。其初衷都是为了维护司法的效率价值，手段都是在争议发生前对类似“败诉风险”作出承诺或应允。但二者的区别之处，才是我们研究探讨先予仲裁制度合理性的价值所在。

通过对比论证，可以总结出二者的运行构造上存在诸多差异：

首先，二者是否存在法律授权不同。这也是先予仲裁模式无法媲美强制执行公证制度的核心要素。前文已对强制执行公证的法律授权进行论证，强制执行公证的运行架构是完全符合法律构造的，是在我国现行法律法规的轨道上正常运行的。而先予仲裁的存在没有法律依据与法理基础，这便犹如无根之木，无源之水，在任何历史时期都是难以站住脚的。这也是导致先予仲裁裁决无法得到人民法院执行的最根本原因。

其次，二者在程序构造上存在差异。强制执行公证制度在赋予债权文书强制执行效力时，对当事人的行为能力和意思表示进行审查是必要环节，须务必确保债权文书真实、合法。而先予仲裁未对此作出要求，这也是导致先予仲裁裁决难以得到人民法院执行的直接原因。

最后，二者背后的法理基础也略有不同。有学者认为，强制执行公证制度背后的法理是“裁判权部分让与”，是对公正与效率价值进行利益考量的结果。强制执行公证制度中的两个部分合并正如同法院对债权债务纠纷进行审理（法院对债权债务是否真实、合法，债权债务的履行情况等予以确认、调查）并裁判的过程。[7]而先予仲裁模式则意图通过仲裁制度的“合意性”来否定程序性，具有规避司法保障功能的嫌疑，是剥夺当事人程序性权利的体现。

基于上述剖析，可以对先予仲裁模式的不合理之处进行相应窥探。但对其违法性，无论是实体上的违法性还是程序上的违法性，都需要我们进一步论证说明，以期对先予仲裁作出更为规范的规制。

三、辩证看待先予仲裁制度的违法性

先予仲裁模式的产生并不是“空穴来风”式的，而是有深刻的现实根基，深深印刻着时代的烙印。随着互联网经济的飞速发展，民间小额借贷的日益盛行，先予仲裁可谓是应运而生。这一打着时代标签的制度，我们并不能“一棒子打死”，作全盘否定评价，而是应当在把握其实质内涵的基础上，理性分析该制度的利弊，为我国司法制度改革提供有效借鉴。

先予仲裁制度的存在是有其优势所在的。如方便当事人，提高纠纷解决效率，节省司法费用成本和时间成本。但该制度的优势性并不能掩盖其违法性存在。先予仲裁模式的违法性重点体现在以下几个方面：

（一）违反仲裁制度的设立目的

仲裁制度的设立目的在于为当事人提供纠纷解决的渠道，是我国民事主体之间的一种纠纷解决方式，具有准司法的性质。先予仲裁模式的确立，将仲裁固定在了纠纷发生的前端，即双方在未发生实际纠纷时就产生了仲裁，待纠纷发生后直接依据协议作出仲裁裁决，这根本违反了诉的基本原理，颠覆了仲裁制度的设立初衷。

（二）违背了程序正义理念

纵观世界各国，对于程序正义的追求不亚于对实体结果的追求，而先予仲裁行为显然避开《仲裁法》法定的程序性规范。一方面，提供贷款公司通过格式条款方式，要求对方当事人放弃答辩、放弃提出撤销裁决权、放弃异议权。另一方面，仲裁委作为中立机构，应当对双方签订的合同效力、履行情况等作审查，并通知双方当事人到庭进行调查，依法为当事人双方创设“两造对抗”的平台，而非对于调解协议无原则地予以确认。仲裁委这种做法是有意回避被申请人法定的程序救济权利，片面维护申请人一方的权益，已经丧失了仲裁应有的中立性，也违背了仲裁制度设立的初衷和公平正义的基本原则。[8]这看似是“先有纠纷、后有裁决”，还是“先有裁决、后有纠纷”的先后顺序上的小问题，实质是程序公正的大问题。

（三）未体现实体公正的价值追求

先予仲裁模式在实体上同样对当事人造成了侵害。这一模式实质上極大损害了另一方当事人的合法权益，甚至使其成为被精心设置的“套路”的对象。根据前文对该制度的综述，先予仲裁在设置上存在有意规避司法救济之嫌，若当事人未细心甄别，很可能落入该并无法律依据的模式规避司法的圈套。

究其原因，还是应当对比强制执行公证来看。强制执行公证债权文书不光存在法律上的执行根据，还拥有程序上的正当保障。在公证的设计架构上，会对当事人的债权文书及当事人的意思表示进行审查，故而相较而言更容易实现结果正义。而先予仲裁，时常发生在一方当事人为仓促借款而未对合同进行细致审核，或一方利用优势强迫的情形，即便这样的情形发生，仲裁委也不会进行审查，而是直接依据双方协议作出仲裁裁决。这便极易导致仲裁裁决存在实体上不公的情况，不符合结果公正的价值追求。

四、我国法院对先予仲裁的规制及相关经验镜鉴

今年6月初，最高人民法院通过的《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（以下简称《批复》）明确规定，“网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回执行申请。”对先予仲裁的争议也最终通过这一纸批复尘埃落定。

最高法批复出台给该类案件处理提供了统一标准，即网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回执行申请。[9]最高法这一纸批复宣告了沸沸扬扬的先予仲裁的告终，这体现了我国司法机关拒绝向规则之外倾斜的态度，确保了司法作为公平正义的最后防线。而先予仲裁这一事件虽已告一段落，但其中有诸多经验教训需要我们汲取并借鉴，完善我国的立法环节与司法实践。

首先，在立法环节上，要尽快建立多元化纠纷解决机制，以应对随着经济发展与科技进步而日新月异的多元纠纷类型。当前我国民商事纠纷日益呈现出复杂化、新型化、专业化等特点，传统的纠纷解决方式已难以应对与时俱进的纠纷类型，要通过立法加快建立多元化的纠纷解决机制。在操作方面要坚持科学民主立法，建立新型纠纷解决机制要经过多方论证，经得起实践检验。

其次，在司法实践中，要加强对司法操作的监督。制度一经建立，就需要在实践操作中规范运用。制度设计在实践中极易产生滥用，沦为权力机关或其他利益主体谋取利益的工具。本文中的先予仲裁模式就是典型的个例。先予仲裁打着仲裁“合意性”優先的幌子，过分倾向保护贷款公司一方的不当利益，剥夺借款人的程序性权益。在现实生活中，要杜绝这类现象的发生，就要通过司法监督进行规范，完善我国的司法监督机制。重点在于，各司法机关尤其是法院要加强司法监督，完善事前审查和事后审批相关制度，对不符合法律依据，不存在执行依据的执行申请要敢于说“不”，坚决不予执行。

五、结语

先予仲裁违反了仲裁法的基本原则和法治精神，且不符合仲裁相关程序，给司法系统造成了不良的社会影响。幸而最高法通过批复方式，将这一法律漏洞及时填补，遏制了消极作用的蔓延，规范效果显而易见。

随着社会结构的转型以及互联网经济的飞速发展，在今后的司法实践中，我们需要做到正确区分，对新事物的出现持批判接受的态度，一方面要勇于接纳新鲜事物，真正做到与时俱进，对传统司法制度进行良性改革，引导司法适应时代发展需求;另一方面，要警惕一些打着“创新”的旗号颠覆传统制度，超越法律授权的行为，若已然发生要及时止损。只有这样才能真正做到依法治国，引导仲裁规范乃至司法规范的良性发展和有序改革，统一司法审查尺度，维持社会运行秩序。

[ 参 考 文 献 ]

[1]江伟，肖建国.仲裁法[M].中国人民大学出版社，2016.11.

[2]杨荣新.仲裁法理论与适用[M].中国经济出版社，1998.2.

[3]宋朝武.仲裁法学[M].北京大学出版社，2013.1.

[4]史洪举.叫停“先予仲裁”模式是必要纠偏[N].民主与法制时报，2018.

[5]张进德.初论方兴未艾的先予仲裁[N].上海法治报，2018.

[6]向海平.公证理论与实务[M].四川大学出版社，2017，09：143.

[7]张远良.从“裁判权部分让与”角度审视强制执行公证[J].中国公证，2018，04：59-62.

[8]周锦妹.“先予仲裁”错在哪儿[N].江苏法制报，2018.

[9]李佳意.先予仲裁的效力研究[J].广东开放大学学报，2018，05：46-50.

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