浅议不作为的过失致人死亡罪

摘 要：目前，我国法律对过失致人死亡罪的主观条件规定较为明确，但对于其构成的客观存在条件尚有可讨论之处。本文通过对不作为的过失致人死亡罪的存在场合、行为方式及其他要件的分析，浅谈对不作为过失致人死亡罪的认识。

关键词：不作为;过失致人死亡罪;行为人;义务

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0113-02

作者简介：赵蔚（1999-），女，汉族，河北邯郸人，宁波大学法学院，本科，研究方向：法学。

随着科学技术的高速发展，社会处处充斥着危险，在一个危险社会中，人们一不留神就可能导致严重危害后果的发生。进一步地说，过失致人死亡罪如果以不作为犯的形式实施，就会引发更多的理论和实践难题，本文以此为出发点，探讨不作为过失致人死亡罪的基本问题，以期抛砖引玉。

一、不作为的过失致人死亡罪的存在场合

过失致人死亡罪既可能以作为方式实施，也可能以不作为方式实施。以不作为方式实施的过失致人死亡罪的特殊之处在于，既要符合过失犯罪的要件，也要符合不作为犯罪的要件。因此，其存在场合也具有一定的特殊性。以先行行为的作为义务情形为例，若是先行行为本身已经符合过失致人死亡罪的犯罪构成，则径行认定本罪即可，不存在不作为犯罪的空间，实际上，此时探讨所谓的“先行行为”并无意义。若是先行行为本身不符合过失致人死亡罪的犯罪构成，则需要进一步分析是否成立不作为犯罪。例如，行为人将醉酒的被害人推倒在悬崖边上，被害人自己起身离开时不小心摔落悬崖的场合，行为人的推倒被害人的行为就属于先行行为，此先行行为导致了行为人具有保障被害人生命安全的作为义务，如果行为人履行了该义务，则不构成不作为犯罪。如果未履行该义务，则可能构成不作为犯罪。同时，行为人的主观心态也决定其构成过失或故意犯罪。总而言之，前述场合，存在作为的故意杀人罪、不作为的故意杀人罪、作为的过失致人死亡罪、不作为的过失致人死亡罪四种需要讨论的情况，如果成立不作为的过失致人死亡罪，则必须符合过失致人死亡罪和不作为犯罪的要件。以下主要从构成不作为的过失致人死亡罪所必须符合的行为、结果、因果关系、主观罪过等方面进行分析。

二、不作为的过失致人死亡罪的行为方式分析

我国过失致人死亡罪的罪状“过失致他人死亡的”没有指明成立本罪应以作为的方式还是以不作为的方式，行为人以不作为的行为方式成立过失致人死亡罪不违反罪刑法定原则。如果把“杀人”一词局限地理解为作为的方式，故意杀人罪的罪状“故意杀人的”与过失致人死亡罪的罪状规定不同，前者以作为的方式规定的，而后者没有指明。如果把不纯正的不作为犯界定为“以作为形式所规定的，本来只应该认可作为的实行行为，但是也（例外地）认可了正好与其相反的不作为的实行行为”，①过失致人死亡罪就应当排除在不纯正不作为犯范围外，但这种结论显然是不妥当的。如果把不纯正不作为犯界定为既可以作為的方式成立犯罪也可以不作为的方式成立犯罪的，才可以把过失致人死亡罪纳入到不纯正不作为犯的范围内，这也从本质上反应了不纯正不作为犯的原貌，督促从作为和不作为两个角度审视不纯正不作为犯的犯罪构成逻辑，同时警示国民因自己的行为造成的危险，应积极履行自己的作为义务。以不作为方式实施的过失致人死亡罪的行为方式应当从以下三方面来把握：

（一）行为人具有作为义务

我国通说认为，义务来源分为四类：（1）法律明文规定的义务。（2）职务或义务上要求的义务。（3）法律行为引起的义务。（4）先行行为引起的义务。②作为近来较为有力的学说，还有学者认为，作为义务的发生根据包括：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。又可分为：a.对危险物的管理义务;b.对他人危险行为的监督义务;c.对自己先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务。（2）基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务。具体是：a.基于法规范产生的保护义务;b.基于制度或者体制产生的保护义务;c.基于自愿承担而产生的保护义务。（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。包括：a.对自己支配的建筑物、汽车等场所内发生的危险的阻止义务;b.对发生在即身体上的危险行为的阻止义务。③把握前述林林总总的义务来源，是考虑行为人的作为义务的出发点，不论是通说还是有力说，都必须充分论证为行为人设置这一作为义务的合理性。

行为人的作为行为使他人陷入可能丧失生命的危险境地，危险源的出现正是行为人的行为直接造成的，行为人具有了排除危险的作为义务，行为人应当以一般人的注意，发现并排除该危险源，在他人死亡结果发生前，积极救助被害人，有效防止他人死亡结果的发生。我们认为，根据危险发生的时间先后阶段，作为义务可以分为排除危险源的义务和防止危害结果发生的义务。

（二）行为人有履行作为义务的能力

在有多种选择可以防止或减小危险发生的情况下，行为人具有作为义务且有履行能力而不履行，不作为行为实属不应当，则行为人应当承担刑事责任。法律不应强人所难，如果行为人没有履行防止危险结果发生的义务的能力，则行为人的不作为行为不应当给予否定性的评价。如在危险源极隐蔽的情况下，一般人不可能认识到该危险的存在，或者负有特定职责的人已经尽到相应注意义务，仍然无法发现该危险源，客观上行为人没有发现该危险源的可能性，则行为人不具有排除危险源的义务。

顺便指出，存在免除行为人排除危险作为义务的阻却事由的情形下，则行为人也应当排除违法性，例如存在义务冲突的情况下，如母亲和媳妇因自身原因同时落水，行为人无论先救母亲还是媳妇，而导致另一人的死亡，都应当阻却违法。

（三）行为人没有履行作为义务

行为人负有作为义务来排除危险或防止危害结果发生，但行为人消极地不履行义务，应当作为而不作为，这是不作为过失致人死亡罪的典型行为特征。法律规定、特定职责和先行行为等引起了相应的作为义务，不作为行为是应为且能为作为义务而不为，是对排除危险或防止危害结果发生的不作为或者消极作为。消极作为是指作为内容与作为义务无关，无法排除危险源或者根本无法防止他人死亡危害结果发生等情况。

三、不作为的过失致人死亡罪的其他要件分析

不作为的过失致人死亡罪除了行为上是以不作为方式实施的外，还必须符合过失致人死亡罪的要件。

（一）以他人死亡结果发生为必要条件

与行为无价值的观点不同，结果无价值的观点认为以行为的否定性评价来满足违法性是不充分的，特别是在以危害结果犯的发生为犯罪成立必要条件的过失犯罪场合，结果无价值的观点更强调客观危害结果的客观发生来满足违法性，这正契合了过失犯罪的特性，显得顺理成章。过失致人死亡罪以被害人死亡结果的发生为必要条件，否则不成立本罪，不作为的过失致人死亡罪同样如此。无论从法理还是人情上说，发生了他人生命权丧失的严重社会后果，都需要在刑法范畴内对行为人的行为进行评价。

（二）不作为行为和死亡结果之间具有因果关系

行为人有不作为行为，客观上有他人死亡结果，据此并不能直接得出行为符合客观方面的结论，因为还必须考虑两者之间的因果关系。这就需要行为人的先行作为行为与死亡结果具有直接的作用力，需要用刑法上的因果关系理论对之进行评价和判断。原因的原因是结果的原因，肯定了间接因果关系的作用，也为在因果关系中评价不作为行为留出了余地。黎宏教授认为，“在该不作为所具有的侵害法益的危险，和作为犯的构成要件所预定的侵害法益的危险性具有同等程度，即该种不作为和据以处罚的作为犯的条款当中所预定的作为行为之间，能够同等看待的时候，就可以说该不作为行为和作为之间具有等价值性”。④危险源出现后，被害人处于危险之中，只有行为人的不作为行为对整个案情的发展直至危害结果的发生都有着控制作用的原因力，或者说是在行为人不作为行为的支配下，导致了他人死亡危害结果的发生，在此意义上，正是不作为行为具有的这种控制或者支配作用的原因力，使得不作为行为和作为行为具有等同价值，使得不作为行为能够成为引发危害结果发生的原因，建立了可以用刑法评价的引起与被引起的因果联系，最终在可罚性上得到不作为行为和作为行为价值等同的结论。由此看来，对“等价值性”的通俗表达就是不作为与作为有没有同等的原因力、法益侵害性和可罚性，它是不作为犯罪的可罚性的依据，是一种实质判断。⑤

相反，一旦不作为行为丧失了控制结果发生的原因力，不作为行为就不应成为刑法上导致危害结果发生的原因，例如，被推倒在悬崖边上的被害人酒醒后自己跳崖自尽。因此，因果关系的成立需要排除有其他因素的介入导致行为人不作为行为和被害人死亡后果之间因果关系中断的可能，否则无法评价是否是在行为人的不作为行为的控制下导致了危害结果的发生。司法实践中，是应该强调因果关系的盖然性较高，从而认定行为人有罪，还是主张无法排除其他因素介入导致因果关系中断的可能因而认定行为人无罪，犯罪事实不能假设，需要证据确实、充分地支撑，在案件事实清楚的情况下，结合具体的案发环境来评价因果关系才更有意义。

（三）主观上具有过失

罪过和行为是相伴随的，绝对的客观归罪已被现代刑法理论所抛弃。通说认为，缺乏相应的注意义务，是过失犯罪具有可罚性主观方面的依据。行为人应以一个精神正常的人，尽一般人的注意义务，认识到被害人的危险处境，而负有特定职责的人应当给予相当的注意，来认识被害人的危险处境。不作为的过失反映的是不作为行为的主观态度，而不反映先行行为或设定危险行为的主观态度。在不作为过失致人死亡罪中，行为人过失的关键是行为人具有注意义务而没有负相应的注意义务，主观上表现为由于疏忽大意没有认识到自己的不作为行为会造成他人死亡结果的发生，或者虽然认识到自己的不作为行为会危及他人生命但轻信不会发生。

需要注意的是，过失犯所要求的注意义务和不作为犯所要求的作为义务不能混同，并非存在作为义务就一定具有注意义务，或者相反。但从两种义务所发生的时间先后來看，作为义务的产生当然先于注意义务。在这个意义上说，不作为致人死亡罪的成立要求具备双重义务。

[ 注 释 ]

①[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏，译.中国人民出版社，2008：127.

②高铭暄，马克昌.刑法学（第七版）[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2016：67-68.

③张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：151.

④黎宏.刑法总论问题思考中[M].中国人民大学出版社，2007：131.

⑤崔志伟.形式的作为义务与实质的原因力[J].福建法学，2015（2）.

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