两种奥斯丁理论质疑的区分标准

摘 要：对于奥斯丁理论的批判呈现出两种不同的质疑方式，其分歧点在于批判视角的不同，即对于命令说的冲击视角以及其采取的批判方式截然相反。前者是针对奥斯丁理论的质疑着眼点的不同，后者则重在其批判方法上即分析式批判与描述式批判的分野。

关键词：内部质疑;外部质疑;批判途径

中图分类号：D95;D909.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0249-01

作者简介：王婧（1993-），女，吉林通化人，广东财经大学，硕士研究生，研究方向：西方法哲学。

《二十世纪法哲学史》中已经提及了两种对奥斯丁理论的质疑，这两种截然不同的质疑方式实际上都是对奥斯丁正统地位的批判。为什么文中会将批判线索分为两种，并分别阐述？其区分标准是对于命令说的冲击视角以及其采取的批判方式。

一、对命令说冲击的视角

（一）the first line的内部冲击视角

“the first line”对于命令说的冲击视角主要是对于命令说的构成要素，即命令、义务与制裁的批判。在命令说的视角下，命令是主权者颁布法律的方式，也就是法律的唯一形式;义务是人们实行法律行为的方式;制裁是人们违反了义务的后果。而布莱斯与萨尔蒙德就是在对于这三个组成要素进行质疑。

1.对“命令式法律”的质疑

布莱斯强调是命令并非是法律唯一的表现形式，例如“permissive law”以及补救性的法律就不是命令式的语句，只有当一个人违背了这种规则时，才会进入被命令模式所辖制的范围。

2.对义务是法律行为形式的质疑

命令说认为义务是对命令的实际表现形式，即人在命令之下的行为模式。而布莱斯对义务这一行为模式进行了质疑，他认为“an authorization which makes action legal which might other have been illegal.”。

3.对制裁后果的质疑

对于命令说的手段即制裁方面，萨尔蒙德从两个方面进行质疑，从主体的不可罚性进行质疑，命令说本身就排斥了对主权者限制的可能性。从是不是违反所有法律规则都会带来制裁这个角度来看，法律规则是一种事实上的形态而非真正的制裁结果，有一些规则是不会带来制裁后果的。

（二）“the second line”的外部质疑视角

1.对于法律范围的质疑

历史法学派从习惯法的立场出发，对奥斯丁理论的法律范围进行了质疑。法律范围包含了两层意思，第一是法的所指范围，奥斯丁的命令说忽视了没有主权者指定的，自发而成的习惯法。但是在实践中，习惯法对社会生活发挥着重要的调节作用，假如不认可其作为法的权威性，那么其约束力难以保证。因此对于历史法学派而言，他们认为习惯法也是法。第二是法的适用范围问题，奥斯丁关于习惯法的认识均建立在英语世界的法律习惯之下，因此其面对其他文化是难以解释的。

2.对于法的产生的质疑

一些批判者提出了另一个角度即法是如何产生进行质疑。根据这个观点，米勒从两个方面对奥斯丁的理论进行了质疑，第一，是从法的来源角度进行讨论，米勒认为立法并不是法律，其背后还隐含着一般性的法。第二，在法与国家的关系上，奥斯丁的命令说强调了法律的权威性来自于主权者，因此法律必然是依托于国家的产生而产生的。但是对于米勒而言，他认为法产生于国家之前。

二、批判方法的不同

（一）分析式的批判

内部的批判者们采取了一种分析式的批判方式，这点从他们将命令说进行解构，并且从分析各要素的理论基础及其存在的弊端就可以看出。

从布莱斯对于命令式法律和义务的解读中，它是从奥斯丁理论对于命令和义务的含义、其在法律中的用途是什么、是怎样体现于法律中入手的，并通过对法律规则的进一步解释以质疑奥斯丁理论。

同样地，对于奥斯丁理论中制裁的问题上，萨尔蒙德也没有找出实际的例子以说明主权者是不为法律所制裁的。而是分析了法律规则的性质是一个事实形态，其最重要的不是法官的制裁而是其存在。因此作为一个事实标准存在的规则，违反规则所带来的就不必然是制裁。

（二）描述式的批判

历史法学派认为民族精神、习惯等都是法，但是他们难以说清法究竟是什么，具有什么特征，为什么具有民族特色的精神或者习惯会成为法，这种意义上的“法”是如何运行的。他们从实践的角度出发，认为习惯法虽然没有主权者制定，只是出于社会的自然衍生，但是很显然，习惯法对于社会而言起到了法律的作用。

而米勒对于奥斯丁理论中关于国家与法的关系也是从实际角度出发的，对于国家而言，其正当性来源于宪法的认可。只有在宪法等法律规制下，一个政权才能与强暴者相区分。因此法律的最终效力来源还是法律，而非国家。

从历史法学派和米勒对于奥斯丁理论的批判方式都是出于对客观事实的描述，即从实践中找出奥斯丁理论不相符的例子，以此来冲击奥斯丁理论的正统地位。

应当注意方法上的差异才是质疑产生差异的根本所在，不同的方式必然带来结果的不同。

[ 参 考 文 献 ]

[1]Gerald J.Postema：Legal Philosophy in the Twentieth Century：The Common Law World，Springer，2011.

[2]许小亮.从欧洲普通法到共同法——中世纪法律史的另一種叙事[J].法学，2014（05）：19-27.

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