[法律经纬]大数据时代网络犯罪的刑法应对

本文发表于《法制博览》 2020年7期

陈伟军

[内容摘要]网络技术的发展导致网络犯罪也随之演变，表现为传统犯罪之间的危害类型、线上线下的危害评价、自然异化。在大数据时代，刑法没有对网络犯罪进行有效规制，缺乏应对新的网络犯罪的风险机制，网络安全的法律利益保护存在不平衡问题。基于此，本文以网络犯罪为研究出发点，探索在大数据时代下人工智能犯罪的刑法应对，并提出有效的网络刑法完善路径与法律技术运用，本文研究为网络犯罪的刑法相关问题提供了一定的参考意义。

[关键词]大数据时代;网络犯罪;人工智能

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0151-02

作者简介：陈伟军（1996-），男，汉族，海南东方人，海南师范大学，法学本科，研究方向：法学。

随着网络技术的发展，中国传统犯罪网络化及新型网络犯罪层出不穷。大数据、云计算和人工智能技术的发展意味着新的风险时代的到来。人工智能的法律问题影响到以人为核心的法律体系，也为刑法提出了新的命题。如何在全球互联网上实现对网络犯罪的刑法规制，是网络时代刑法转型中需要直接面对的问题。

一、网络变迁背景下的网络犯罪

（一）网络之于网络犯罪的刑法属性变迁：“犯罪对象”“犯罪工具”到“犯罪空间”“犯罪本质”

1.“犯罪对象”和“犯罪工具”

在Internet 1.0时代，计算机信息系统的安全是网络安全的核心。网络犯罪主要表现为针对计算机系统安全的技术行为，及病毒的植入和传播。在互联网2.0时代，社交网络已经成为网络活动的主流信息内容是网络活动的核心。在以攻击计算机系统为主的传统犯罪不断减少的同时，以网络活动形式实施的犯罪也在迅速增长，网络犯罪工具的属性突出。由于网络行为的虚拟性、即时性和无限性，犯罪可以避开现实世界中时间、地点和物证等不利因素，传统犯罪借助网络技术实现网络化。

2.“犯罪空间”与“犯罪本质”

随着人工智能在交通、医疗、法律等领域的广泛应用，人工智能的法律问题已经突破了民事主体资格，由作品知识产权等领域逐渐扩展到犯罪领域。人工智能犯罪时有发生，依赖大数据和算法的新犯罪不断出现。人工智能犯罪的出现是一种在独立意识下完成的行为，其实质是以网络数据操作为核心的非法犯罪活动。对于使用大数据和算法的网络犯罪，网络是根本原因。网络可以是犯罪的空间和领域，也可以是犯罪的性质和方法。

（二）网络犯罪的嬗变：等价、背离、异化

1.等价于传统犯罪的网络犯罪

等价是指将犯罪行为从网络行为转变为社会行为后，社会行为没有定量变化，行为性质没有质变的情况。网络犯罪是转化后传统犯罪现场的体现。利用网络和计算机进行犯罪是对传统犯罪形式的转变，但这只会增加网络和计算机信息系统的干扰因素。因此，网络只是一种犯罪手段，网络犯罪仍以现实的残酷社会的合法利益为目标。

2.网络与现实空间的危害性评价背离的网络犯罪

偏离的类型意味着相同的犯罪行为在虚拟社会和现实社会中呈现出完全不同的有害后果，因此产生不同的法律评估结果。首先，有害的网络犯罪整合。网络空间中的信息活动是瞬时的和无限的。与传统犯罪相比，在线信息犯罪的危害性大大增加，因为它打破了时间和空间的限制。其次，有害和分散的网络犯罪是指一种情况，根据法律，传统犯罪被认为是无害的，进入虚拟网络后就不构成犯罪。这样的犯罪有一个时空阶段。

二、刑法网络空间效力的实现一一命题解析与立法构想

（一）风险刑法理念的确立

面对网络犯罪带来的风险，传统刑法中的固定责任原则已经无法适应。因此有必要运用风险刑法理论来管理网络的犯罪。风险刑法理论是一种预防犯罪的理论，即刑法逐步扩大干预范围，抵御工业文明可能带来的犯罪风险。作为社會风险控制机制的一部分，刑法的主要任务不再是惩治现有的犯罪及其危害后果，而是预防和制止社会风险。风险刑法是应对社会网络犯罪风险的必然措施。从网络的演进中，我们可以看到，风险社会在未来的演进中的主要体现是网络空间社会。在网络社会中，刑法的主要目标是预防和控制网络技术的风险并保护网络空间的安全。安全刑法已经成为应对风险社会的理论产物，并已成为网络刑法的重要理论组成部分和外部形式。在风险刑法概念的指导下，为了实现刑法向网络犯罪治理模式的转变，有必要进行从后法到预防法的转变。

（二）人工智能犯罪的刑法应对

1.人工智能的刑法定位一一工具性和非主体性

（1）人工智能的工具性。在超级人工智能出现之前，人工智能仍然属于工具范畴。人工智能有很多定义，如程序工程、动作合理性、机器人、计算机技术等，但无论是什么定义，智能机器人都不偏离仪器的学科范畴。人工智能的定义是一个基于算法设计的计算机系统，它通过数据完成学习优化数据处理。厘清人工智能工具的价值是应对人工智能犯罪风险的首要原则。

（2）人工智能不具有刑法的主要属性。人工智能是否具有法律主体地位是理论界的一个热点问题。根据支持理论来看，人工智能具有独立的意识和行为能力，应具有法律主体地位。在传统意义上，刑法的法律体系和逻辑体系是以人为核心的理念为基础的，以能力为基础的责任是界定刑法的范围。人工智能不具有生命特征，不属于人的概念，不能系统地应用法律逻辑体系。在工具逻辑的背景下讨论人工智能不具有刑法的主观性质。

2.人工智能犯罪的归责一一风险刑法的责任体系

根据《网络安全法》的规定，网络安全义务责任主体包括：网络服务和关键信息基础设施运营商及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员、网络产品或者服务提供者，人工智能供应链结构复杂。核心厂商和主要供应链厂商承担责任和网络安全义务是推进监管的有效途径。在人工智能的制造和使用过程中，开发人员和控制人员因没有履行好义务而导致的后果，应当承担过失责任。基于人工智能领域犯罪风险产生方式的不确定性，一旦无法确定开发人员和控制人员是否有罪，就应承担刑事证明责任。

三、余论一一网络刑法完善路径与法律技术运用

立法技术的选择是完善刑法路径设计的关键。不管以何种方式扩展刑法的解释或立法修正案，颁布单一的刑法或两者兼而有之，这都是在权衡法律的稳定性和预期性的基础上做出的选择。

观点一：扩大解释是主要方法。我国刑法对网络犯罪的处理不应分为立法，而应从解释刑法的规定出发。于志刚教授认为，解释的形式包括司法解释、立法解释和单独的刑法。从本质上讲，这种方法仍然是一种立法实践和扩展的解释。有学者认为，除了建立和完善刑法制度外，加强对传统刑事指控的解释也是扩大刑法适用范围的有效方式。观点二：制定单独的刑法。扩展刑法解释和修正的方法具有滞后性和破坏代码统一性的缺点。因此，单线网络刑法更为合理。通过颁布单一的网络犯罪刑法，实现了刑法与单一的在线刑法的共存，并形成了以刑法为主体、单行刑法为辅的理想结构。观点三：必要性与效率的平衡。张明凯教授认为，法律解释方法是第一选择，而不是唯一选择。在遵守罪刑法定原则的前提下，当一种新型的网络犯罪可以通过解释路径来处理时，就不需要采取立法路径。如果被解释为违反了罪刑法定原则，则必须采取立法措施规范网络犯罪。此外，也不必在刑法之外制定网络犯罪法。

实现刑法网络空间效力的途径，是基于前瞻性立法与刑法稳定性相统一的若干立法技术考量。网络犯罪立法的前瞻性应为下级立法和司法解释预留必要的空间。在立法层面，要注意刑法的稳定性。在司法解释层面，必须重视其适用性，以回应规范网络犯罪新发展的需要。

编辑整理：法制博览杂志社编辑部 官方网站：www.fzblzz.com