[律师理论与实务]并购交易中对价问题浅析

本文发表于《法制博览》 2020年7期

赵敏

[内容摘要]交易对价作为并购交易中极为重要的因素，往往在并购交易相关协议中运用大量的条款进行约定。本文通过对现金并购、换股并购、资产并购三种并购交易模式的介绍，简要阐述了各交易模式下交易对价与支付方式的不同对交易安全带来的影响，并提出笔者的—些建议，以期讨论各交易模式应关注并防范的法律风险点。

[关键词]并购交易;交易对价;现金并购;股权置换;资产并购

中图分类号：F275.5;F271 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0114-02

作者简介：赵敏（1970-），女，辽宁沈阳人，博士，北京盈科（贵阳）律师事务所，二级律师，研究方向：金融法律。

在并购交易中，交易对价及其支付方式对于交易安全有着极深的影响。交易的对价有多种选择，如：现金支付、换股、资产并购等，以上几种交易对价也可结合，以何种方式收购需根据收购方和目标公司的诉求、收购方资产、股权估值的认同因素、法律因素、便捷因素来具体确定。

一、以现金支付形式并购

（一）概述

现金支付的方式大致可分为两类：一次性付款与分期付款。在实务中，企业并购的现金来源一般为自有资金、融资来源一般为发行股票获得的现金、发行债券获得的现金、专项银行并购贷款。

（二）对交易安全的影响

因交易模式简单、流程快效率高，使用现金作为交易对价的现象比较常见。但对于收购方而言，存在以下几个问题：

1.现金支付与股权交割的节点

实践中，现金支付与股权交割的节点如不能有效划分，根据“占有及所有”原则，在支付现金后，不适用于《中華人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）第三十四条、第二百四十五条关于返还原物权请求权与占有保护的规定。若被收购方股东在获得现金后拒绝进行股权交割，丧失货币所有权的收购方只能根据合同关系、不当得利制度来获得救济。且若被收购方股东破产或者被生效法律文书冻结名下财产，收购方既无法及时取回现金对价，也无法取得股权，此时收购方的利益得不到较为妥善的保障。因此若支付现金后股权交割不及时，将会产生极大不利后果。

2.现金交割后的权益保障

若交易双方在并购有关协议中对目标公司主要资产的质量、数量、状况等有约定，在现金交割后，目标公司主要资产如果不符合合同约定，如何保障收购方的权益，亦为值得探讨的地方。若质量、数量、状况违反约定时，并购交易已完成，股权交割已办理完工商登记，款项已支付，应纳税款已全部缴付完毕，此时要求解除合同，显然是弊大于利的。

（三）建议

1.明确约定股权交割节点

可在并购有关协议中，明确约定股权交割的节点。实践中，可约定以分期付款的形式先行支付部分现金对价推动并购交易的进程，在完成股权变更工商登记后，再行支付剩余价款。或者，进行多比分期支付，如：第一笔款项在合作框架协议签订时支付;第二笔款项在尽调报告完成，双方初步达成一致并购意见时支付;第三笔款项在办理完股权交割的工商登记时支付;第四笔款项在收购方接收完毕目标企业后支付。

2.明确约定违约责任或合同解除条款

收购方可在收购协议中详细描述目标公司主要资产的质量、数量、状况，并约定若主要资产不符合合同条款的违约责任及合同解除条款，且约定以分期付款的形式支付，如主要资产存在瑕疵，后续款项将减少或停止支付。此外，还可以约定若目标公司主要资产不符合合同条款，目标公司的原股东对收购协议产生的违约责任承担连带责任，也可引入第三方担保。

二、以换股形式并购

（一）概述

换股是并购交易中股权支付的方式之一，指收购方以自身股票或其持有的股票作为收购对价，支付给被收购方股东的支付方式。换股完成后，收购方成为目标公司股东，原目标公司股东也持有了收购方自身股份或收购方支付的作为对价的股份。根据需要，目标公司也可终止其主体资格，成为收购方组成部分，原目标公司股东成为收购方股东或收购方支付的股份所对应的公司股东。实践中，除了收购方和目标公司及其股东直接交易之外，还有一种特殊的交易模式：收购方与目标公司的股东成立合资公司，收购方以现金向合资公司出资，目标公司的股东以其股权向合资公司出资，目标公司股东因此交易将其在目标公司持有的股份置换为控股公司的股份。

（二）对交易安全的影响

换股交易在税负上有得天独厚的优势，不涉及现金收购的股权转让所得税等税收。对于前文所述的成立合资公司的换股交易模式而言，收购方以现金出资对控股公司出资、控股公司对目标公司出资，均属投资行为，不涉及所得税的缴纳。目标公司股东作为接纳投资的一方亦无需缴纳所得税，以其原持有的目标公司股权换取控股公司股权的行为不涉及股权转让的现金收入，即使目标公司股权公允价值低于控股公司股权公允价值，在事实上发生了增值，依据有关会计准则，也可以作为递延税费缴纳，合理安排现金流。因此即使交易结构较为复杂，越来越多的公司也会选择进行换股并购，但在交易过程中，需注意以下几点：

1.作为交易对价的股权是否存在瑕疵

以换股形式并购的核心就在于以股权作为支付对价，因此股权是否存在瑕疵是整个交易的关注点，若收购方或目标公司股东无权处分标的股权、抽逃出资、未按时缴纳出资、股权在交易前已设定其他权利负担、流动性不足、股权评估价值不公允，则会影响整个交易。

2.股权交割过程中的注册登记障碍

由于换股形式并购在我省较为少见，在操作层面上，有关税务、工商登记机关对股权出资的登记业务可能不太熟练。并且在实务中以多重转让股权的形式进行换股并购行为较为常见，复杂的交易结构不仅不能体现换股并购的优势，还会产生一定的法律风险及转让价格扭曲带来的税收风险。

（三）建议

1.收购双方均作尽职调查

因交易模式特殊，不仅涉及到目标公司的股权，也涉及到收购方的股权，因此相较于普通并购行为而言，换股并购的收购方与被收购方都需要开展尽职调查，以确保双方股权价值的公允性，从而防范双向交易风险。主要的调查内容为股权是否为收购方或目标公司股东合法持有、是否足额缴纳出资、标的股权是否设定了其他权利负担、股权的流动性是否良好、股权价值是否公允等。

2.提前和登记机关充分沟通

在股权交割之前，建议与有关登记机关进行充分沟通，避免因登记机关业务办理人员无法理解复杂的交易结构导致登记错误。或避免为了确保登记机关顺利登记，拟定“阴阳合同”，产生合同、协议不一致的法律风险。

三、资产并购

（一）概述

资产并購是指收购方为取得目标公司的经营控制权而收购其主要资产、重大资产或全部资产的行为，本文中的对价指的是，站在收购方的角度而言，其受让的交易对价为目标公司的资产。

（二）对交易安全的影响

1.资产的处分权及瑕疵、税务负担

在交易前，需明确目标公司是否对标的资产有处分权，标的资产是否已设定了其他权利负担。此外，若作为对价的资产为生产性资产，如机床等，需明确该资产处于正常运行状态。另一方面，相较于股权并购与现金收购等其他并购方式而言，资产并购的税务负担要略高一些，不仅要缴纳印花税、所得税，还要视资产的属性，相对应地缴纳增值税、契税等更多税种，此时很可能会出现资产并购因税负过高谈判破裂的情况。

2.平台公司的设立及运营

实务中，目标公司与收购方往往不在同一工商、税务登记区域，收购方将资产转移到己方所在地从事生产经营活动会有诸多不便之处，因此，多数资产并购采取在资产所在地新设子公司受让目标公司资产的模式，且一般情况下子公司的设立会同时或先于并购交易谈判完成。在这种新设子公司间接受让资产的情况下，需要履行子公司设立、资产受让两个法律程序，较为复杂。

（三）建议

1.对资产进行全面尽职调查与设计交易结构

若标的资产已设定权利负担，需解除权利负担或与权利人达成相关协议。对资产的构成、性能、效率、真实状况等，可聘请专业人员进行评估，确保资产无瑕疵。此外，还可聘请会计师事务所、律师事务所进行并购辅导，必要的情况下，对标的资产进行剥离，设计适当的交易方案以进行合理税务筹划。

2.先行签订框架协议

由于新设子公司间接受让资产需要履行子公司设立、资产受让两个法律程序，较为复杂，因此面临的风险更高。建议在并购事项基本确定时，先行签订合作框架协议，在标的资产所在地新设一个子企业平台，由新设子公司在并购协议达成时直接受让资产，资产受让后以该子公司名义直接进行生产经营活动。

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