[部门法专题]打击“医托”行为的法律依据和对策思考

本文发表于《法制博览》 2020年7期

谢小丽 谭明树

[内容摘要]文章对打击“医托”行为的现有法律法规进行了分析，指出了打击“医托”行为存在的难点，并提出了相应的对策思考。

[关键词]打击;医托;法律依据;对策思考

中图分类号：R197.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0013-03

作者简介：谢小丽（1984-），女，汉族，四川简阳人，法学硕士，重庆医科大学附属第一医院保卫处，职员，研究方向：民商法;谭明树（1971-），男，汉族，重庆人，硕士（地方），重庆医科大学附属第一医院保卫处，处长，研究方向：公共管理。

“医托”是指受雇于不法医疗机构或医生，通过欺骗性或诱惑性手段将患者带到不法雇主处就医，从中获取利益的人。“医托”的雇主往往是一些不具备医疗资质的小诊所、不具有行医资格的个体等，他们通过夸大病情、虚假诊断等方式诱导消费、过度诊疗，甚至销售假药、劣药等，以骗取患者财物。不法雇主雇佣“医托”骗取患者的行为就是“医托”行为。“医托”行为一方面严重扰乱了医疗秩序，在医疗机构间形成不正当竞争;另一方面使患者上当受骗，轻则经济损失，重则病情延误。国家卫健委等相关部门发布的《关于贯彻落实（中共中央国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知）的意见》和《关于开展医疗乱象专项整治行动的通知》等都相继将“医托”行为纳入专项行动打击的重点任务。

一、打击“医托”行为的法律依据

雇主雇佣“医托”骗取患者就医从而获取利益。所以，雇主是“医托”行骗的根源，两者形成利益链条，相互配合，共同实施了行骗行为。打击“医托”行为，就必须同时追究雇主和“医托”的法律责任。

（一）追究雇主的法律责任的法律依據

1.追究医疗机构雇主的法律责任的法律依据

（1）未取得《医疗机构执业许可证》的情况。《医疗机构管理条例》第十五条、第二十四条、第四十四条规定：卫生行政部门应当对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的医疗机构责令停止执业，没收非法所得等，并可处1万元以下的罚款。《医疗机构管理条例实施细则》和《医疗机构监督管理行政处罚程序》均有相应规定并明确了具体的处罚流程。另外，《执业医师法》还将罚款数额提升到了10万元。

（2）使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作和超出登记范围开展诊疗活动的情况。《医疗机构管理条例》第二十八条和四十八条、第二十七条和四十七条分别对使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作和超出登记范围开展诊疗活动的情况进行了规定，卫生行政部门对其均可责令改正，罚款5000元或3000元以下，甚至吊销《医疗机构执业许可证》。《医疗机构管理条例实施细则》和《医疗机构监督管理行政处罚程序》均有相应规定并明确了具体的处罚流程。

（3）仅是拉患者就医的情况。“医托”往往通过欺骗患者其他医疗机构的专家在雇主处坐诊、贬低其他医疗机构能力、抬高雇主实力等手段把本在其他医疗机构就诊的患者拉到雇主处就诊。“医托”行为违反了商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了其他医疗机构的合法权益，属于不正当竞争行为。工商行政部门应当根据《反不正当竞争法》第十八条、第二十条、第二十三条的规定对其处以责令停止违法行为、消除影响、罚款、吊销营业执照等处罚;应当根据第二十六条的规定，将受到行政处罚的经营者计入信用记录。如果雇主医疗机构捏造并散布虚伪事实，损害其他医疗机构的商业信誉、商品声誉构成犯罪，司法机关可以依据《刑法》对损害商业信誉、商品声誉罪的规定，判处单位罚金;判处其直接负责的主管人员和其他直接责任人员二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（4）违规发放广告的情况。“医托”行骗时往往都会发放雇主的广告，这些广告的发布要么没有取得《医疗广告审查证明》，要么内容涉及功效、治愈率等信息，或者本身就是虚假广告。这些行为都违反了《医疗广告管理办法》的相关规定。卫生行政部门应根据第二十条规定责令其限期改正，给予警告;对情节严重的，可以直接吊销《医疗机构执业许可证》。工商行政管理机关对违反《医疗广告管理办法》的广告主应根据《广告法》《反不正当竞争法》予以处罚。医疗机构发布虚假广告构成犯罪的，司法机关应根据《刑法》对虚假广告罪的规定，判处单位罚金;判处其直接负责的主管人员和其他直接责任人员二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（5）乱收费的情况。“医托”的医疗机构雇主往往通过乱设收费项目、分解项目重复收费、不明码标价等方式骗取患者财物。《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》都对这些行为进行了明文规定。价格主管部门应当根据《价格违法行为行政处罚规定》第七条、第十一条规定，责令其改正，没收违法所得，可以并处一定金额的罚款;情节严重的，责令其停业整顿。

（6）使用假药、劣药的情况。若医疗机构雇主在诊疗过程中还存在使用假药、劣药的行为，药品监督管理部门可以根据《药品管理法》第七十四条、第七十五条的规定，没收违法使用的药品和违法所得，并处违法使用药品货值金额1倍至5倍的罚款。构成犯罪的，司法机关依据《刑法》对生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的规定，判处单位罚金，判处其直接负责的主管人员和其他直接责任人员罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑或死刑。

2.追究医生雇主的法律责任的法律依据

（1）未取得医师执业证书的情况。卫生行政部门应当根据《执业医师法》第三十九条规定对未取得医师执业证书就执业的人员没收违法所得等，并处10元以下的罚款。构成犯罪的，司法机关应当根据《刑法》第三百三十六条规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

（2）取得医师执业证书的情况。医生雇主往往通过夸大病情，开具大量检查单和处方等来牟取不正当利益。针对这种情况，卫生行政部门应当根据《执业医师法》第二十二条、第三十七条的规定和《医师定期考核管理办法》的相关规定，给予警告或者责令暂停执业活动，甚至吊销执业证书。虽然《医疗机构管理条例》第二十九条规定，医疗机构应当加强对医务人员的医德教育。但是，该条例未规定医疗机构违反本条的相关处罚规定。所以，针对这类医生雇主所在的医疗机构没有相应的处罚依据。

二、追究“医托”的法律责任的法律依据

2015年，国家卫计委、公安部、工商总局、国家中医药管理局联合发布《关于开展整顿医疗服务市场秩序依法查处打击“医托”诈骗活动的通知》，要求公安机关发现“医托”扰乱医疗机构秩序，构成违反治安管理行为的，要依法予以处罚;对涉嫌诈骗犯罪以及其他犯罪的，要依法追究刑事责任。公安机关应当根据《治安管理处罚法》第二十三条规定，对扰乱医疗机构秩序，致使医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者罚款200元以下;情节较重的，拘留5日以上10日以，并可罚款500元以下。涉嫌诈骗數额较大，构成犯罪的，司法机关根据《刑法》按照诈骗罪的规定对其定罪处罚。

三、目前打击“医托”行为存在的难点

（一）打击“医托”行为的法律法规相对滞后

首先，现有的法律法规中没有“医托”一词。“医托”一词仅在政府部门发布的通知、方案中有出现和界定。但是，这些通知和方案的操作性和法律效力都较低，不能满足现实的执法需求。其次，现有法律法规中没有针对过度诊疗行为的处罚规定。雇佣“医托”的雇主往往会采取过度诊疗的方式来骗取患者的钱财，但是现有法律法规却对这类行为的处罚没有规定，出现无法可依的情况。第三，现有法律法规颁布时间相对久远，处罚比较轻，不能体现责罚对等，起不到应有的威慑作用。如《医疗机构管理条例》对超出登记范围开展诊疗的，最高罚款额仅为3000元，与其违法所得不成正比，达不到威慑效果。另外，现有法律法规中，一般仅有《刑法》才追究违法医疗机构的主要责任人的责任，其他法律法规无相关规定。

（二）行政部门执法配合协调不够

根据打击“医托”行为的法律依据，处罚“医托”及雇主的行政执法部门涉及卫生行政主管部门、工商行政主管部门、司法机关、公安机关、价格主管部门、药品监管部门等。这些行政执法部门本应按照“医托”及雇主的具体违法违规行为，根据对应的法律法规进行处罚。但是，因为缺乏牵头部门，各行政部门往往不积极作为，配合协调不够，存在推诿现象。

（三）调查取证难

首先，很多被骗患者发现被骗并抓住“医托”后，往往都会选择私下退钱了事，不会选择报警处理。这样就导致公安机关无法掌握线索，更是无法取证。其次，由于医疗服务的特殊性和患者的就医心切，很多时候都是患者被骗一段时间后才发现上当受骗。这时，“医托”早就逃之天天。第三，“医托”的很多雇主都是合法的医疗机构，往往通过过度诊疗的方式来骗取患者钱财。何为过度、疗效如何、骗取金额多少等可能因人而异、因病而异。这也给执法部门的调查取证增加了难度。

四、打击“医托”行为的对策思考

（一）加强立法，加大打击力度

一是制定针对性法律法规，对“医托”行为进行界定，对“医托”、雇主（包括医疗机构、医生、医疗机构负责人及主要责任人等）均有明确的、针对性的处罚规定。二是填补漏洞。对过度诊疗行为进行规范界定，增加对过度诊疗行为的处罚规定。三是调整相应处罚措施。根据现有社会经济水平，适度调整违法处罚力度，提高“医托”及雇主的违法成本，实现责罚对等，提高法律法规威慑力。

（二）加强联动，加大配合协调

治理“医托”是一个系统工程，需要公安、卫生、工商、物价、药监、司法等行政职能部门的相互配合。建议各地成立一支长期的联合执法队伍，明确牵头部门和责任分工，落实专人负责。平时加强信息互通，定期进行线索梳理、研判，并指导医疗机构加强内部及周边治安管理，提高对“医托”行为的辨识和处置能力。一旦接到群众举报，立即由牵头部门组织联合执法队开展联合执法，各司其职，各尽其责，提高打击“医托”行为的实效。

（三）加快推进医疗服务领域信用体系建设，将“医托”行为纳入失信联合惩戒范围

“医托”和雇主都是通过欺骗的手段骗取患者钱财，这是明显的失信行为。但是，在打击“医托”行为的现有法律依据中，仅有《反不正当竞争法》将违法经营者计入信用记录。2016年，国家卫计委制定的《集中整治“号贩子”和“网络医托”专项行动方案》仅将“号贩子”纳入社会信用体系，未将“网络医托”纳入其中。2018年，国家发改委、卫健委等多部门联合印发的《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》也只将受到公安机关行政拘留以上处罚或被追究刑事责任的人纳为联合惩戒对象。但是，根据现有法律法规，医疗机构雇主中的很多负责人都不会受到上述处罚，也就不在联合惩戒对象范围内。2019年，国家卫健委、中央网信办、国家发改委等多部门联合发布《关于开展医疗乱象专项整治行动的通知》，要求“发展改革部门研究建立医疗乱象办医主体和相关责任人严重失信行为多部门联合惩戒机制”。所以，将“医托”及雇主（特别是医疗机构相关责任人）纳入失信联合惩戒范围，有利于打击“医托”行为。

（四）加强宣传，提高群众辨别能力

一是医疗机构要做好内部宣传。医院要在显著位置张贴防“医托”告示、悬挂打击整治“医托”横幅、加强院内及周边巡查等，提醒患者不要上当受骗。二是政府部门要加大宣传力度。要在公交、报刊、网络等平台发布防“医托”公益广告，公布“医托”常用行骗手法等，提高大家的防范意识及防范能力。三是相关政府部门要及时在官网公布对违法违规医疗机构做出的处罚决定，警示其他医疗机构合法行医。

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