[探索争鸣]“双被”制度下多阶段行政许可的适格被告

本文发表于《法制博览》 2020年7期

[内容摘要]多阶段行政许可的审查制度在行政管理领域里应用广泛，不同于单一行政许可审查制度，多阶段行政许可在初步审查权与决定权上实现了相对的分离。但是在法律关系方面，多阶段行政许可现象也导致法律关系复杂，行政诉讼中适格被告难以选择的困境，以至于法律责任难以确定。行政复议作为多阶段行政许可的行政救济途径，在与多阶段行政许可相遇时又面临了复议机关选择悖论、机关自行复议等问题。新施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》）在行政复议机关诉讼中创设了新的被告模式，经复议维持的行政案件，复议机关在诉讼中作共同被告的制度是此次新《行政诉讼法》修改的一个重点，这一重大修改也容易使得行政复议与行政诉讼之间产生当事人身份制度上的冲突。经复议维持的多阶段行政许可在适格被告选择上面临同一主体成为共同被告的悖论。本文以拆迁期限延长许可为例，试论述解决多阶段行政许可的适格被告这一司法实践问题，并从科学规制多阶段行政许可实施范围、规范多阶段行政许可的模式、行政复议制度完善等方面提出解决方案。

[关键词]多阶段行政许可;双被告;行政复议;行政诉讼

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0001-05

作者简介：刘文君（1987-），女，汉族，上海人，硕士研究生，上海市第二中级人民法院行政审判庭，法官助理。

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可作为一种授益行政行为，从社会角度看，其影响力之大远非其他行政行为能及。从管理角度看，行政许可可谓是成本最低、收益最大的管理手段，历来受到管理者的青睐，而其广泛的裁量空间，又使得许可实施的权力极易滥用。因此，在行政许可案件中，司法救济的需求远较其他领域强烈。多阶段行政许可的审查制度在行政管理领域里应用广泛，与单一行政许可的传统审查制度有所不同，多阶段行政许可实现了初步审查权与决定权上的相对分离，一定程度上有利于权力监督和相互制约。但是在法律关系方面，多阶段行政许可这一特定行政行为也导致法律关系更加复杂难辨，法律责任的归属也较难确定的困境。从行政审判实践来看，行政许可案件在适法统一等方面还存在一些需要明确的地方，多阶段行政许可行为的适格被告选择就是一个比较突出的问题。

一、多阶段行政许可行为制度概述

（一）多阶段行政许可行为概述

1.多阶段行政许可的概念

多阶段行政行为，是指“一行政程序中，行政机关相互参与一行政行为之完成”。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第35条有较为清晰的界定，在行政执法实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定;二是下级初审，上级决定。延长期限许可就是一种典型的下级初审上级决定的多阶段行政许可。根据《城市房屋拆迁管理条例》第9条规定，如需要延长拆迁期限，拆迁人应当在拆迁期限届满的15日之前，向房屋拆迁管理的部门提出相关的延期拆迁申请;而根据关于城市房屋拆迁管理的实施细则相关规定，拆迁人如果需延长拆迁期限，应当在拆迁期限届满日的15日前，向区级房地局提出延期拆迁申请。拆迁期限累计超过一年的，延期拆迁申请由区、县房地局报经市房地局审核后给予答复。司法实践中就有诉拆迁期限延长许可通知的案例：拆遷人向区县级房屋管理部门提出对于拆迁许可的延续申请，而由于拆迁基地规模大、城市拆迁难度高，多数拆迁期限累计超过一年，根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》规定，区县级房屋管理部门需报经市房屋管理部门审核，如审核通过，再以区县级房屋管理部门名义对外作出拆迁期限延长通知。这就形成为一个多阶段行政许可行为，并产生了一个最终作出行政行为机关与最后署名机关不相符的问题，或称为“内部程序外部化”，一旦进入行政诉讼，此种典型的多阶段行政许可行为在诉讼中如何确定被告，是一个棘手的问题。

2.行政许可的救济一一行政复议与行政诉讼

有权利必有救济。但行政救济一词，可以说并非法定用语。世界各国各地在学术上因制度、传统差异，对此概念并无定论，故只能从语义上对其加以分析。行政救济制度大致上可作以下界定：行政权力侵犯公民权利所造成损害给予补救的法律制度的总称，包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容。

作为现代行政管理的重要手段，行政许可也必然存在合法性与合理性的审查。行政许可的救济可如下界定：当事人认为行政机关的行政许可行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，可以请求国家机关给予补救的法律制度。在行政救济制度中，行政许可救济制度也是其重要组成之一，行政许可的救济是一种个案处理机制，主要救济途径为行政复议和行政诉讼。行政机关的行政许可行为造成当事人合法权益的损害，当事人既可以仅通过向法院提起行政诉讼这一途径来进行权利救济，也可以仅通过向上级主管机关提出行政复议的途径进行权利救济，还可以先提出复议，对复议不服再提起诉讼来进行权利救济。作为行政许可救济的重要途径之一，行政复议是由上级机关纠正下级机关的违法或不当行政行为，运用的是行政机关系统内部的层级监督关系，最终实现保护相对人的合法权益的目的。通俗的说，如对行政机关作出的行政许可不服，相对人或利害关系人可向相应的上级行政机关申请行政复议以求实现权利的救济。

二、多阶段行政许可在行政诉讼中的适格被告

（一）多阶段行政许可诉讼中被告制度的现行规定

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）第19条规定，多阶段行政许可的情形一般应以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。但在审判实务中，多阶段行政行为中经上级机关批准的具体行政行为，已经外化表现了上级行政机关的意志，尽管盖章的仅为下级行政机关，但上级行政机关的意志主导具体行政行为，此时的被告就不能仅仅局限于下级行政机关，而应当将下级行政机关和上级行政机关列为共同被告。@如果仅以下级行政机关为被告，而其上级行政机关才是被诉行政行为的真正决策者，则法院作出的裁判文书很可能成为无法执行的一纸空文。同时，如存在下级机关不初审、不上报或者上级机关不批准等情况，利害关系人仅起诉所谓的行政许可决定实难获得有效救济。

根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）对多阶段行政许可行为适格被告的问题提出了另一种解决方案，根据《若干规定》第4条的规定，多阶段行政许可的被告具体可以解释为三种情形：一是下级行政机关作出行政许可决定须报经上级行政机关批准，如行政机关作出行政许可决定，申请人不服而提起诉讼的，或者该上级行政机关不作为时当事人起诉，以下级行政机关作为诉讼被告。如上级行政机关延迟批准或不批准，申请人不服而起诉的，上级机关作为诉讼被告。二是行政许可依法需先经下级行政机关审查，后报上级机关决定的，当事人不服，起诉不予行政许可决定的，以上级行政机关为被告。对下级行政机关不予受理、不予上报审查意见提起诉讼的，以下级机关为被告。三是涉及法律、法规赋予行政许可初审权的群众自治组织的行政许可案件适格被告问题参照前款规定。但相关的行政赔偿案件应以有权作出行政许可决定的行政机关为被告。实践中出现的三种情况，进一步延伸出三个问题：一是适格被告的复杂性，行政相对人如何识别并准确知晓，法院如何认定被告;二是如何理解《行诉解释》第19条规定的谁盖章谁被告;三是共同被告问题。

（二）多阶段行政许可诉讼中适格被告的确定

我们认为审理经上级行政机关批准的行政许可案件，不应机械适用《行诉解释》第19条“谁盖章谁被告”，而应当结合《若干规定》与《行诉解释》内在法律意义，对于多阶段行政许可的适格被告适用共同被告的选择。具体讲多阶段行政许可适格被告的确定应分为以下两种情况：第一，依法应当先经上级行政机关批准由下级行政机关作出许可决定的，当事人对下级行政机关作出的不予许可决定不服起诉的，以下级机关为诉讼被告;行政相对人对上级机关不批准行为一并提起诉讼，可以上级机关作为诉讼共同被告。第二，依法应先经下级行政机关或者管理公共事务的组织审查后，再报上级行政机关决定的，当事人对行政许可不服起诉的，以上级行政机关为被告;下级行政机关或者管理公共事务的组织不受理申请或者受理申请后不上报，行政相对人不服起诉的，以下级行政机关或者上述的组织为被告。

三、“双被告”制度下多阶段行政许可在复议机关选择与诉讼中选择适格被告

（一）多阶段行政许可的复议机关选择

如果选择行政复议途径进行权利救济，在复议机关的选择上，《行政复议法》第12条、第13条、第14条、第15条中都有比较详细的规定，（！！）在多阶段行政许可行为中，下级行政机关作出行政许可决定须报经上级行政机关批准，下级行政机关作出准予或不予行政许可决定。以前述拆迁期限延长许可通知为例，区县级房屋管理部门将延长许可申请报市级房屋管理部门审批，审批通过，由区县级房屋管理部门对外作出延长许可的通知，此时利害关系人如若选择行政复议的途径进行权利救济，根据《行政复议法》第12条规定，在复议机关的选择上，既可以选择区县级房屋管理部门所在本级人民政府，也可以选择区县级房屋管理部门的上一级主管部门即市级房屋管理部门。在选择市级房屋管理部门作为复议机关的情况下，就产生了实际作出行政行为的机关自己复议自己的行为，监督者与被监督者同体的现象，这样的制度设计既难以保障复议结果的公正性又难以实现复议对行政许可的监督、救济效力，一旦经复议的多阶段行政许可进入诉讼，也将进一步造成适格被告难以确定的困扰。

（二）经复议的多阶段许可行为与“双被告”制度

1.行政诉讼“双被告”制度的确立

2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》对修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“旧法”）在复议机关维持原行政行为的被告制度上做出了重大修改，旧法第25条第2款规定，经复议维持原具体行政行为的，原行政机关是被告;新《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议维持原具体行政行为的，诉讼中复议机关与原行为机关是共同被告。这一制度设计主要是为了解决实践中行政复议维持率高、纠错率低，行政复议监督功能与救济功能难以发挥作用而设立。之所以在复议机关维持原行政行为时，需要作共同被告参加诉讼，是因为如果复议机关维持原行政行为即可避免作为行政诉讼被告，其就不存在撤销违法或不当行政行为的动力;且一般法理上认为，复议机关作为上级机关，具有相对来说较大的行政权限，行政复议作为行政司法行为，既审查原行政行为的合法性，又审查原行政行为的合理性，应当是一项非常有力度的行政救济和行政监督行为，共同被告制度的設立，能够在一定程度上对复议机关施加压力，一定程度上解决复议机关甘当“维持会”的弊端。

针对复议中复议机关不作为的情况，新《行政诉讼法》也作出明确，新《行政诉讼法》第26条第3款规定，复议机关不作为的情况下，当事人可对被告自行作出选择。本条在《行诉解释》中也有相应的规定，复议机关在法定期限内未作出复议决定，由当事人选择原行政机关或是复议机关作被告，既可以起诉原行政行为，也可起诉复议机关不作为。

总结一下，根据新《行政诉讼法》规定，经复议的行政行为如若进入行政诉讼程序，在适格被告问题上可分为三种情形：第一，复议机关维持原行政行为的，原行政机关和复议机关是共同被告，也就是我们俗称的“双被告”情形。行政复议与行政诉讼均为行政行为的救济途径，是有效化解行政争议、保障行政相对人合法权益的不同路径。在救济功能的基础上，行政复议在客观上具有监督下级行政机关依法行政的功能，无论是从学理上还是从国家政策上的定位，行政复议都应在行政救济或行政纠纷解决中承担主渠道的角色，但现实却是由于复议机关维持决定的比例过高等问题，大多数行政争议不能通过行政复议的方式得到化解，经复议行政行为“双被告”制度也在此背景下应运而生。第二，复议机关改变原行政行为，复议机关作被告。但是在复议改变原行政行为的情形下被告的选择上，本条规定没有修改，与旧法保持一致。第三，复议机关不作为，即法定期限内并未作出复议决定的情形下，由当事人选择原机关或复议机关其中一家作被告。新《行政诉讼法》的这一条款在《行诉解释》中已有相关规定，新《行政诉讼法》将此规定的效力上升到法律层面予以确认。

2.行政诉讼“双被告”制度对经复议行政行为的影响

我们可以明显的分析出，经复议维持的行政案件，复议机关作共同被告的制度是此次新《行政诉讼法》修改的一个重点，这一重大修改也容易使得行政复议制度与行政诉讼制度之间产生当事人制度上的重大冲突，根据《行政复议法》的立法初衷，行政复议机关作为居中的身份裁决复议申请人与被申请人之间的行政纠纷，只有在复议机关改变了原行政行为的情形下，复议机关才需要作被告。而新《行政诉讼法》修订后，明确了复议维持行政行为在行政诉讼中，复议机关必须作为“双被告”之一参加诉讼。

虽然理论上“双被告”制度能够有效的解决行政复议维持率过高等问题，但是在实践中，“双被告”制度也产生了一定的问题，比较突出的就是复议机关一方面要完成本职复议的工作，更加努力的审理复议案件，努力化解行政纠纷，以防案件进入诉讼环节又成为被告;另一方面对于复议维持案件，一旦行政相对人或利害关系人提起诉讼，不论其是否对复议机关不服或复议行为不服，复议机关均难以避免成为被告，复议机关做被告的案件数量激增，需要疲于应付大量的行政诉讼。

3.“双被告”制度对于多阶段行政许可适格被告选择的影响

明确了复议机关在复议维持情况下的共同被告身份，再来分析“双被告”制度对于多阶段行政许可行为适格被告选择上的影响。仍以前述拆迁期限延长许可通知为例，对于拆迁期限累计超过一年的拆迁许可延期申请，拆迁人报区县级房屋管理部门，区县级房屋管理部门需再报经市房屋管理部门审核，如审核通过，再以区县级房屋管理部门名义对外作出拆迁期限延长通知。在权利救济中，进入复议程序后，申请人可以选择区县级房屋管理部门所在本级人民政府进行复议，也可以选择区县级房屋管理部门的上一级主管部门即市级房屋管理部门进行复议。经市级房屋管理部门自行复议实际由其作出的行政行为而作出维持复议决定后，此时利害关系人如再提起行政诉讼，套用新《行政诉讼法》规定的“双被告”制度，应将复议机关与作出原行政行为的机关列为诉讼共同被告，则面临着同一行政机关成为共同被告的悖论，市级房屋管理部门既是第一被告，又是第二被告。此时案件的适格被告该如何选择，如何选择适格被告才能与新《行政诉讼法》双被告制度的理念相契合，无论在理论上还是司法实践中都具有深刻的探讨意义。

四、多阶段行政许可行为选择适格被告的解决思路

（一）基于多阶段行政许可行为的制度剖析——合理规制

无论是“双被告”制度中的悖论，还是行政复议机关的选择，解决多阶段行政许可行为适格被告选择困境，根本上还是要审视多阶段行政许可行为的制度本身。多阶段行政许可的审查制度在行政管理领域里应用广泛，多阶段行政许可体现了行政许可初步审查权与决定权的分离，这点有别于单一行政许可审查制度。多阶段行政许可一方面充分利用基层行政机关接近申请人这一优势条件，既便利调查又掌握实际情况，能够有效提高审查准确性;另一方面审查权与裁决权相互分离，可以实现上下级行政机关权力上的互相制约。但是在法律关系方面，多阶段行政许可行为的现象也导致法律关系复杂，适格被告难以选择，以至于法律责任难以确定。

多阶段行政许可制度不是万能的，首先多阶段审查制度适用的许可事项需要科学的规制，目前对于何种行政许可事项需要设置多阶段审查制度，法律法规上尚未确立统一的规范，在统一行政许可多阶段设定标准，确定需要设置多阶段行政许可事项后，还需要通过确定权力配置模式来设置行政许可多层级审查制度，以下两个方向值得参考：一是规范多阶段行政许可行为的签字署名机关，即谁作出行为谁署名，如房屋拆迁许可这种根据下级机关审查，由上级机关审批的多阶段行政许可行为中，应当明确上级机关作出行政许可行为，应由上级机关盖章对外发生效力。此种规定将《行诉解释》第19条规定与《若干规定》协调一致，也符合多阶段行政许可行为的内在法律意义，使多阶段行政许可行为在法律关系上尤其是适格被告选择方面更加清晰。二是采用行政委托模式，为应对复杂的行政许可环境，有必要允许行政许可机关根据法律、法规、规章的规定，通过行政委托模式来设置行政许可多阶段审查制度。@依托《行政许可法》第24条规定的行政委托模式，上级行政许可机关可以将行政许可的审查权委托下级行政许可机关行使，实现行政许可多阶段、多层级审查目的，同时明确了被委托机关为许可作出机关，在诉讼中应当担任适格被告，承担相应的法律责任。

（二）基于“双被告”制度的解决思路一一建议修改《行政复议法》

法理上看，行政复议维持的情况下，列行政复议机关与原行政机关为共同被告，其实质欠缺足够的法理支持，因为在复议维持决定情況下，对申请人权利义务产生实际影响的仍然是原行政行为;复议维持决定否定了申请人的申请复议理由，使其未能实现通过行政复议获得权利救济的目的，故应当允许申请人针对影响其合法权益的原行政行为提起行政诉讼。从共同诉讼的角度分析，复议机关与原行政行为机关作为共同被告制度，是对共同诉讼理论的发展。但是“双被告”制度既不是必要的共同诉讼，即有两个被诉行为而不是一个被诉行为，也不是普通的共同诉讼，即有两个被告而不是一个被告，被诉行政行为也不是相类似的情形。

从实践中看，复议机关作共同被告制度的横空出世对于法院和复议机关都带来了一定的问题，比如案多人少的矛盾，新《行政诉讼法》首先扩大了行政诉讼的受案范围，又增加了立案登记制、负责人出庭应诉等规定，“双被告”制度不论对于是法院还是复议机关，都增加了工作量;再比如举证责任的分配、管辖问题以及适格被告选择问题。新制度能否良性运转往往并非几个法条就能保障，如何在新《行政诉讼法》“双被告”制度的规定下，重新审视并寻找解决方案，是一个急需解决的现实问题。在新《行政诉讼法》及相关司法解释已经施行并且良性运转的背景下，建议从《行政复议法》的修改人手，一是可以设立专门独立的行政复议机关，使行政复议工作专业化，既能解决行政复议机关从事行政管理工作同时疲于应诉的局面，也能解决特殊行政行为如多阶段行政许可行为中行政复议机关选择的尴尬局面，解决行政诉讼中的适格被告问题。二是细化复议机关层级选择，在多阶段行政许可的行政复议机关选择方面，应在《行政复议法》中细化相关规定，规定多阶段行政许可的复议机关选择，应回避其许可审批机关即上一级主管机关或本级人民政府作为复议机关，避免复议机关自行复议，监督者与被监督者同体的现象。

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