“保底条款”法律效力的实证研究

发布时间:2019-09-06 阅读数:633

张兆

摘要：“保底条款”案件在司法实践中频发，笔者通过检索相关案例，并对检索到的有效案例进行实证分析后发现，各级法院对“保底条款”效力以及“保底条款”无效是否影响剩余合同条款效力的认定有所不用。笔者通过对“保底条款”效力进行法理分析，认为“保底条款”违反了金融资本市场的交易秩序，造成了不公平的后果，“保底条款”应无效，“保底条款”无效必将导致剩余合同条款无效。

关键词：“保底条款”;交易秩序;剩余合同条款

中圖分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0027-03

Abstract：‘Minimum-guarantee clause cases occur frequently in judicial practice.Through retrieving the relevant cases and making empirical analysis of effective cases，it is found that different levels of court hold different identification criteria on the effects of ‘minimum-guarantee clause and whether invalid ‘minimum-guarantee clause affects validity of the remaining contract clauses.Through legal analysis of the validity of ‘minimum-guarantee clause，the author believes that ‘minimum-guarantee clauseviolates trading order of financial capital market，which results in unfair consequences.‘Minimum-guarantee clauseshall be invalid and its invalidity will definitely lead to invalidity of the remaining contract clauses.

Key words：Minimum-guarantee clause;Trading order;Remaining contract clauses

一、“保底条款”案例数据的实证分析

（一）数据来源

根据本文所研究的“保底条款”案件主要涉及的法律关系以及笔者的司法实践经验，笔者在无讼案例数据库，通过检索“委托理财合同纠纷”、“保底条款”两个关键词，并将检索到的案例按照裁判日期进行排列，检索了裁判日期为2017年11月20日至2018年11月20日共一年的司法案例，共获得100例案例，其中因涉嫌刑事被移送至有关机关的案例、管辖权纠纷案例以及其他与保底条款无关的案例共36例，该36例案例为无效案例未被计入下列表格，最终获得的有效案例为64例。

（二）案件分布

（三）法院认定“保底条款”无效的法律依据

（四）“保底条款”无效对剩余合同条款效力影响

结合表3和表4的数据可知，在本文检索到的64例有效案例范围内，各级法院在审理“保底条款”案件时将“保底条款”认定为无效的案例为45例，约占案例总数的70%;将“保底条款”认定为有效的案例为19例，约占案例总数的30%。在法院认定“保底条款”无效的案例中，“保底条款”无效导致合同整体无效的案例为30例，约占“保底条款”无效案例总量的67%;未明确合同剩余条款效力的案例为14例，约占“保底条款”无效案例总量的31%;“保底条款”无效不影响剩余合同条款效力，剩余条款有效的案例仅1例，占“保底条款”无效案例总量的2%。对上述数据分析可得，法院对于“保底条款”效力认定上，认为“保底条款”无效的案例占比大大高于认为“保底条款”有效的案例占比，即大部分法院对“保底条款”判定为无效;对于“保底条款”无效的案例中，大部分法院认为“保底条款”无效会导致合同整体无效，仅有极少数法院认为“保底条款”无效情形下合同剩余条款仍然有效。

（五）问题的提出

根据以上图表数据可知，多发生于北京、上海、江苏等经济较发达地区的“保底条款”案件，大部分法院认为“保底条款”无效。在认定“保底条款”无效的前提下，大部分法院认为“保底条款”无效导致合同整体无效。但毕竟各级法院对于“保底条款”效力以及“保底条款”无效对于剩余合同条款效力的影响的认定态度有所不同，导致了很多“同案不同判”的情况。针对上述司法实践中存在的问题，本文将着重论述“保底条款”是否为有效条款，理由是什么;“保底条款”的效力是否会影响剩余合同条款的效力，原因是什么。笔者希望通过本文的分析研究能为司法实践中的“保底条款”案件的审理提供理论建议。

二、“保底条款”法律效力的法理分析

（一）官方认定合同条款无效的法律依据

合同作为约束合同双方或多方当事人的“法律”，自合同订立之日起即被赋予了某种合同目的。合同目的是合同双方或多方当事人愿意接受合同约束的根本所在。具有独立、合法的法律主体资格的一方基于某种目的与其相对方签订合同，并希望通过合同的履行实现合同目的。合同是否有效则成为合同是否得以顺利实施以及合同目的最终是否能够实现的关键。我国《合同法》第52条、最高院《关于适用<中华人民共和论无效合同的判断标准国合同法>若干问题的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对于司法实践中无效合同的认定提供了法律实务指导和法律适用依据——对于违反法律、行政法规的强制性效力规定的合同无效。上述认定无效合同的法律规定显然属于引致条款④，需要在具体案件中结合与该案件有关的法律规定进行判定。

（二）法院认定“保底条款”无效法律依据之法理分析

表二的数据统计了各级法院认定“保底条款”无效的法律依据。其中《证券法》第144条以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条相比其他法律依据来说有着具体的法律适用场景，法律适用更加具体直接。《证券法》作为全国人大常委会制定的基本法，其第144条规定“不得承诺”，即证券公司作为合同一方“不得”对合同相对方承诺本金或固定收益，且该规定“不得”被作为受托人的证券公司或委托人所改变或排除，委托人及受托人均需遵守此项规定，因此属于强行性規定⑤。但该强行性法律规定并未直接规定违反“不得承诺”义务所导致的法律后果，未直接规定“保底条款”是否有效，即依据官方认定合同条款无效的法律依据——违反强制性效力规定的合同条款无效——对“保底条款”效力进行判定，适用第144条认定“保底条款”无效还需分析该条法律规定是否为强制性的效力规定。若合同双方违反了“不得承诺”义务在合同中约定了“保底条款”，法院认定“保底条款”有效会导致《证券法》第144条法律规范意旨的落空⑥，或者违反公序良俗⑦，则该144条属于强制性效力规定，“保底条款”因违反该条规定而无效。规范意旨是指强行性规定对某种行为的约束想要达到的法律目的⑧。法律目的之一即是为了抑制不公平的后果⑨。

在金融资本投资中，收益与风险相伴而生。高收益必定意味着高风险，投资者要想获得其所期望的收益，就必定要承担投资受损的风险，即投资者要对自己的投资后果负责⑩，不得将投资风险与损失转嫁于受托人。当然，这里的投资风险仅指金融投资过程中股价下跌等正常的市场风险。“保底条款”中有关受托人保证委托人本金不受损、受托人保证委托人固定年收益、受托人在本金受损或无法达到固定年收益时给委托人补齐等承诺明显违反了前述金融资本市场“风险自担”的基本原则以及民事活动中的“自己责任”原则。如果法院在审理此种类型案件过程中，认定证券公司与委托人签订的委托理财合同中的“保底条款”有效，则势将造成《证券法》第144条法律规范背后隐藏的资本市场“风险自担”的规范意旨的落空，使得资本市场滋生资本投机的乱象，进而导致资本投资市场投资泡沫的出现，不利于资本市场的健康稳定发展。因此，《证券法》第144条作为人大常委会制定的基本法，规定了“不得承诺”的强制性义务，且一旦违反前述义务将导致法律规范意旨的落空，符合《合同法》第52条规定的违反法律强行性规定合同无效的情形，为强制性效力条款。司法实践中法院审理证券公司与委托人委托理财合同纠纷时可直接适用该条认定“保底条款”无效。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》（以下简称为“办法”）虽在本文检索到的有效案例中的1例作为法院认定“保底条款”无效的参考依据，但目前该“办法”目前已经废止，因此本文对“办法”第4条不再过多赘述。

对于非证券公司与委托人签订的合同中约定的“保底条款”的效力问题，因此类合同的订立主体并非证券公司，因此无法直接适用《证券法》第144条规定，这也是表二中各级法院在认定“保底条款”无效时144条作为法律依据的使用频率极低的原因，其仅在个别案例中作为司法裁判的参考依据。非证券公司与委托人订立的委托理财合同中的“保底条款”效力的认定缺乏可直接适用的强行性效力规定。但根据上文论述可知，“保底条款”违反了资本交易市场的交易秩序，即违反了公序良俗原则，并且造成了委托人无需承担自己投资损失的不公平后果。公序良俗是指“公共秩序”及“善良风俗”○11。法律主体的意思自治是市场经济赋予市场参与者的权利，但是权利的保障需以权利的限制为前提，否则毫无边界的权利的行使必然影响其他合法权利人的权利的实现，最终会导致市场毫无秩序可言，每个市场参与者的权利则无法得到保障。公序良俗即是为了保障每一市场参与者的法律权利而对其意思自治进行的合理合法的限制○12，公序良俗是市场参与者意思自治的前提。非证券公司与委托人约定的“保底条款”虽无明确具体的强制性效力规定，但由于其违反资本市场的“风险自担”原则，违反了金融市场的基本交易秩序，造成了投资者无需承担投资损失的不公平后果，符合《合同法》第52条违反社会公共利益合同条款无效的情形，“保底条款”应为无效。因此，无论受托人是证券公司亦或是非证券公司，与委托人约定的“保底条款”应为无效。表二中大部分法院认为“保底条款”因违反公平原则，违反委托代理制度中委托人投资后果由委托人自己承担原则，违反《合同法》第52条而无效背后蕴含的法理即是如此。

（三）“保底条款”有效的观点缺乏法理支持

根据表三的数据可知，各级法院将“保底条款”认定为有效的案例为19例，约占案例总数的30%。法院认定“保底条款”有效的原因分为以下几种：1、“保底条款”系非证券公司与委托人的约定，无法直接适用《证券法》第144条;2、现行法律法规并未对非证券公司与委托人之间“保底条款”效力作出明确规定;3、“保底条款”系合同双方或多方意思自治的结果，合同双方理应按照“保底条款”约定履行合同义务;4、“保底条款”并不违反法律行政法规的强制性效力规定等。现行法律法规未对非证券公司与委托人之间“保底条款”效力作出明确规定并不意味着“保底条款”有效。非证券公司与委托人之间“保底条款”虽无法直接适用《证券法》第144条规定，但其违反了资本市场的“风险自担”原则，违反了金融市场的基本交易秩序，造成了投资者无需承担投资损失的不公平后果，与《证券法》第144条背后蕴含的法理一致。非证券公司与委托人之间“保底条款”虽未明确违反现行的法律法规的强制性效力规定，但却违反公序良俗，违反了《合同法》第52条约定的社会公共利益。因此，合同当事人之间的意思自治应受到限制，“保底条款”应无效。

综上，笔者认为无论是证券公司与委托人之间的“保底条款”，亦或是非证券公司与委托人之间的“保底条款”，“保底条款”均应无效。

三、“保底条款”效力对剩余合同条款效力影响

根据表四数据可知，各级法院认为“保底条款”无效导致合同整体无效的案例为30例，约占“保底条款”无效案例总量的67%;认为“保底条款”无效剩余合同条款有效的案例仅1例，约占“保底条款”无效案例总量的2%。合同某一条款无效，剩余合同条款有效的情形分为以下两种：1、无效合同条款对剩余合同条款效力不产生影响○13，即该条款不重要○14;2、无效合同条款为具有独立法律效力的争议解决条款○15。“保底条款”无效剩余合同条款是否有效需判断“保底条款”是否满足上述两种情形。首先，“保底条款”系委托理财合同的核心条款，委托人与受托人订立委托理财合同系因“保底条款”的“引诱”，委托人希望通过委托理财合同的订立与履行获得“保底条款”中受托人承诺的本金及固定年收益，“保底条款”不属于“不影响剩余合同条款效力”及“不重要”的合同条款，相反，“保底条款”对于剩余合同条款效力有着重要影响，“保底条款”无效将导致剩余合同条款无法继续履行;“保底条款”不属于具有独立法律效力的争议解决条款;因此，“保底条款”不属于其本身无效，剩余条款仍然有效的两种情形，“保底条款”无效，剩余委托理财合同条款亦无效。大部分法院认为“保底条款”无效导致合同整体无效的原因即是如此。

[ 注释 ]

①《中华人民共和国合同法》第五十二条.

②《中华人民共和国证券法》第一百四十四条.

③《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第（四）款.

④[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论.王晓晔，等译.法律出版社，2003：588.

⑤王泽鉴.民法实例研习（民法总则）.三民书局，1996：234.

⑥朱庆育.<合同法>第52条第5项评注.法学家，2016（3）.

⑦王利明.论无效合同的判断标准.法律适用，2012（7）.

⑧Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts，9，Aufl，Munchen：C.H.Beck，2004，§40 Rn.10.

⑨同注释“⑥”.

⑩法学研究所课题组.建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议.法学研究，1993（6）.

11同注释“⑦”.