承包人放弃优先受偿权行为的效力问题研究

任楠

摘 要：司法实践中，建设单位为了获得银行办理在建工程的抵押贷款的支持，通常利用强势地位要求承包人放弃建设工程优先受偿权签订合同，而这种行为是否具有法律效力一直争议不断。笔者通过介绍在承包人优先受偿权入手，在研究当前理论界、学术界现有文献观点的基础上，从工程款优先受偿权对利益相关者影响的角度出发，论述承包人放弃优先受偿权的效力问题。

关键词：优先受偿权;观点;效力

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0199-02

一、建设工程价款优先受偿权概述

《合同法》第286条规定了发包人预期欠付工程款的，承包人对所承建的工程享有优先受偿权。最高法《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》更加明确了承包人权利优先顺序。

（一）建设工程价款优先受偿权概念

建设工程优先受偿权，是指在工程竣工验收合格后，发包人未按合同约定支付工程款，承包人依据法律规定就所承建的建设工程，通过折价、拍卖等方式获得的价款优先受偿的权利。

（二）法律特征

建设工程优先受偿权属于法定担保物权，除具备法定担保物权中的附属性、物上代位性、不可分性等特征外，还具备如下特征：

1.权利法定。建设工程优先受偿权不以占有或登记为前提，而是基于法律的直接规定，因此承包人可依据法律规定直接处分所承建的在建工程。

2.无需公示。基于建设工程优先受偿权的法定权利，无须以登记或公示为生效要件。

3.优先受偿性。承包人的优先受偿权位列其他担保物权、债权之前，如抵押权、质押权等。

（三）权利主体

建设工程优先受偿权的权利主体有哪些？工程分包人、勘察单位、装饰装修单位和材料设备分供商能否作为建设工程优先受偿权的行使主体？

1.装饰装修单位属于建设工程优先受偿权的行使主体。根据《建设工程质量管理条例》，装修工程本质属于建设工程，因此应当适用《合同法》有关优先受偿的规定。但笔者认为，装修工程价款优先受偿权仅限于因装修使得该建筑物增加的价值部分。

2.工程监理、材料设备分供商不享有建设工程优先受偿权。最高法发布的司法解释并未对承包人的范围进行严格的限定，但司法实践通常仅限于建设工程施工的总承包人，所以监理单位、材料设备分供商不享有优先权。

3.分包人可以作为建设工程优先受偿权的行使主体。根据最高法发布的《2011年全国民事审判工作会议纪要》，对分包人是否享有工程价款优先受偿权应当区别对待：对于违法分包、转包和挂靠等属于《建筑法》明文规定的无效合同情形的，分包人请求行使优先受偿权的，不予支持。但对于合法分包工程的承包人可以就其工程价款向发包人主张权利。

（四）权利客体

1.建设工程必须适合折价与拍卖。权利主体不能行使优先受偿权的情形包括：完成的工程经竣工验收不合格;建设工程属于公益项目;建设工程属于设备安装等附属工程;商品房小业主办理登记的。

2.建设工程必须归发包人所有。建设工程的标的物必须归发包人所有，如果产权单位不是发包人，而是由第三人与承包人签订合同，则承包人不能对建设工程主张优先受偿权。

3.承包人只能在发包人未支付工程款的范围内主张优先受偿权。

二、对承包人放弃优先受偿权的效力观点综述

在实务中，经常出现承包人在建设工程施工合同中主动放弃优先受偿权的情形，但该约定是否有效，常见的主要观点有三类：

（一）观点一：绝对有效说

理由：第一，工程价款的优先受偿权为私权，当事人可以自由处分;第二，物权法定原则，债权人主动放弃担保物权的，担保物权消灭。因此承包人主动优先受偿权符合担保法的立法精神。

（二）观点二：绝对无效说

其主要理由是：第一，实践中，业主方利用强势地位要求承包人在合同中放弃优先受偿权，以致承包人的利益得不到有效保障。法律设立承包人优先受偿权的目的在于保护承包人的利益，以防止有意拖欠工程款，如果任由约定取消，与立法的初衷相违背;第二，优先受偿权是法律为保护建设工程交易活动中相对弱势的承包人、劳务工人权益设计的，属于具有较强人身性质的法定担保物权，不得以约定方式放弃。

（三）观点三：放弃优先受偿权以无效为原则，以有效为例外

其主要理由为：第一，放弃优先受偿权有违《合同法》保护劳动者的劳动报酬权。放弃该权利是发包人以合法形式掩盖非法目的。第二，参照美国、日本等发达国家的法律或判例均对对承包人预先放弃建设工程价款优先受偿权之效力持否定态度，更侧重保护承包人的利益。因此，以无效为原则，以担保工人工资支付为例外的效力观点更符合立法初衷。

三、对既有观点的评价

筆者认为观点一、观点二“一刀切”的观点太过于绝对，不符合实际。为防止权利滥用，任何一项权利的行使都必须被限制在一定的的范围内，以防止无限制的权利行使损害他人或者公共利益。具体到优先受偿权，承包人行使该项权利通常将与建设工程抵押权人、小业主、发包人的其他债权人产生利益冲突。

观点三的理由（违背立法目的、损害农民工权益）与观点二的理由相类似。观点三中“发包人利用强势地位要求承包人弃权的实质在于规避法律，以合法行为掩盖非法目的”的说法也具有自相矛盾之处，即变相承认承包人的优先权已成为法律的强制性规定，所有放弃优先受偿权的行为都是在规避法律。这种观点前提认识不到位。笔者认为，实践中承包人在合同中明确表示预先放弃优先受偿权的后果，一方面可能存在损害他人合法权益的情形，也可能使承包人具备更强的市场竞争力。所谓“承包人弃权有违公平和正义原则”的结论并不具有普遍性。

四、本文对放弃优先受偿权的效力

笔者认为，承包人放弃优先受偿权的约定以有效为原则，以认定无效为例外。支持笔者观点的理由除了在对于理论界与实务界的所论述的理由之外，还包括：

首先，承包人优先受偿权涉及的标的物是建设工程本身，并不涉及债权本身。在法律没有明确否认承包人放弃或者部分放弃优先受偿权的前提下，应当认可承包人的行为。

其次，对于观点二、三提到的因承包人放弃优先受偿权而致第三人利益受损的情形，第三人可以通过提出第三人异议之诉、第三人撤销权制度等解决，“一刀切”地否认承包人弃权效力不可取。

最后，将承包人弃权的法律效力认定为无效作为一般规则，当承包人自愿且相关利害关系人均认同弃权效力时，法官依职权作出否定性裁定，则诉讼当事人与利害关系人的意思自治已经被排除在外，不符合民法的意思自治原则。

此外，存在承包人弃权行为被认定无效的例外情形，根据《合同法》关于合同无效的情形加以认定，不宜扩大认定范围。承包人弃权行为损害第三人利益的，该利益受损的第三人可参照《合同法》第74条行使撤销权的规定。承包人放弃优先受偿权并不是完全放弃债权，而是放弃债权实现的优先权。

五、法律风险防控

由于建设工程价款的优先受偿权是承包人的法定权利，因此承包人要防范建设单位利用强势地位要求其事先放弃优先受偿权，法律风险主要在承包人一方。因此承包人不能为了承揽工程就轻易弃权，即便为了配合业主办理银行贷款，也应当要求业主提供相应的担保。

[ 参 考 文 献 ]

[1]王勇.建设工程施工合同纠纷实务解析[M].法律出版社，2017.4.

[2]最高法民事审判第一庭.建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].人民法院出版社，2015.9.

编辑整理：法制博览杂志社编辑部 官方网站：www.fzblzz.com