浅谈国际私法中的意思自治原则

陈曦

摘 要：国际私法中的意思自治原则发源于16世纪法國人杜摩兰。随着人权意识愈发受到重视与保护，意思自治原则在我国私法体系中有着举足轻重的作用，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）的正式出台，意思自治原则的适用范围被进一步的扩大，更体现了其核心地位。本文从国际私法中意思自治原则的发展以及其在中国国际私法中的适用范围与限制分析仍需完善的地方。

关键词：意思自治原则;法律适用法;适用范围

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0106-02

意思自治原则自提出到被各国广泛运用在立法与司法实践中已经有400余年。这段时间内，意思自治原则在国际私法中的地位伴随着各国司法实践的不断深入以及涉外民事法律关系大量涌现不断提高，并在各国的立法中得到不同程度的确认。中国于2010年出台的《法律适用法》不仅结束了中国一直以来没有国际私法（单行法）的历史，更扩大了意思自治原则适用的范围，确定了其核心原则的地位，同时做出了一些限制，但总体上意思自治原则在国际私法领域中适用的范围将不断扩大，在法律体系中的地位也会不断提高。

一、国际私法中意思自治原则的发展

16世纪法国人杜摩兰提出在契约关系中使用当事人自主选择的主张，并且即使当事人的契约中并未作出明示的选择，法院也应推定当事人意欲用什么习惯于契约的实质要件[1]。比如在夫妻财产问题上，杜摩兰认为应当适用夫妻结婚时共同住所地法，“因为夫妻财产制应被视为默示合同，那么夫妻双方已将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。”当时的欧洲，自然经济占据主导地位，人们之间的商业贸易很少，因此意思自治原则并未得到应有的重视。直到19世纪，欧洲资本主义经济快速发展，商品经济繁荣，才给予了意思自治原则扎根的经济土壤。直到今天，伴随着全球化进程的愈演愈烈与交通运输技术的日新月异，涌现出了大量的涉外民事法律关系，与之而来的则是参杂着国际性因素的矛盾与冲突，意思自治原则无疑是解决与避免此类冲突的最好途径，当事人之间通过双方的合意选择适用的法律，不仅尊重意志，符合利益需求，又迎合了私法的价值取向，还有利于简化法院地国识别的程序，节省因法律冲突而导致的司法资源浪费，因此意思自治原则不断地被应用在各国的立法及司法实践中。

二、《法律适用法》中意思自治原则的体现

中国2010年出台的《法律适用法》被系统合理地划分为了多个领域，除了在继承领域关于遗嘱效力的确定只要依照单方当事人意思表示以外，在其它各个领域中都具有秉承意思自治原则的条款，意思自治原则在《法律适用法》中的地位以及重要性可见一斑。

（一）一般规定

《法律适用法》在一般规定的第三条指出，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，明确赋予涉外民事关系的当事人依照自己意志选择适用法律的权利，体现了中国对于当事人意志的尊重与保护，对私益尽量减少国家不必要的干涉，以满足当事人的意愿，迎合了私法的价值取向，不仅是立法实践中极大的进步，也表现了中国崇尚民主自由，坚定依法治国的决心与立场。

（二）民事主体领域

依据《法律适用法》第十六条第二款的规定，“当事人可以协议选择委托代理使用的法律。”这便是典型的当事人对系属的自主选择，除此之外，第十八条对信托适用的法律关系做出了同样的规定。

（三）婚姻家庭领域

第二十四条对于夫妻财产关系以及第二十六条关于协议离婚的规定，都允许当事人通过协议进行自主选择，“协议离婚，当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”。法律对离婚诉讼适用的系属做出了详尽的规定，而关于诉讼离婚，“诉讼离婚，适用法院地法律。”，其实，当事人既然已经达成协议离婚合意，那么是否允许意思自治，其作用也是甚微的，倒是离婚诉讼，需要进一步地完善[2]。除中国之外，还有许多国家对于夫妻间财产关系适用意思自治原则，如日本、英国等。

（四）物权领域

物权领域中，因为不动产物权无法移动的特性，所以大多数国家依照最密切联系原则规定适用不动产所在地法律，故意思自治原则主要适用动产物权，《法律适用法》第三十七条规定，“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”立陶宛等国家也对动产物权纠纷中的意思自治原则做出了规定。

（五）债权领域

债权领域是意思自治原则所涉及与适用最广的区域，债权产生的原因可分为意定与法定，而合同不论是否涉外，都可以体现出当事人的意思自治，合同法也明确规定了当事人有自由订立合同的权利而不受他人干涉，这表明当事人不仅有是否订立合同的权利，并且可以自由选择订立合同的对象、内容以及时间与地点，而在《法律适用法》中，则表现在当事人有选择合同所适用的法律的权利，如第四十一条的规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律”。

在依法律规定产生的债权中，区分为不当得利之债、无因管理之债及侵权之债，对于前两者，《法律适用法》第四十七条规定，“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。”但对于侵权之债，则应当分为一般侵权之债与特殊侵权之债认定。对于一般侵权之债，《法律适用法》第四十四条规定，“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”依照意大利法学家巴特鲁斯的场所支配行为规则，对于侵权行为往往适用侵权行为地法律，这同样也是行为与行为地之间的内在联系所决定的。但是侵权行为地还可以细分为侵权行为发生地、侵权结果发生地等，连结点的不同所适用的法律也不一样，同样可能产生法律冲突。中国允许当事人通过意思自治决定适用的法律，可以鼓励当事人权衡得失后协商争议，明确适用法律，避免法律冲突，提高了诉讼解决的效率。对特殊侵权之债，如《法律适用法》第四十五条规定的，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”此条不以传统意思自治原则中双方当事人达成合意作为要件，给予了被侵权人单方选择适用法的权利，目的就是保护被侵权人的利益，使其可以选择相对更能赔偿自身损失的法律，在一定程度上体现了《法律适用法》对弱势群体的保护。

（六）知识产权领域

《法律適用法》第四十九条规定，“当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用适用的法律”。知识产权不同于所有权，其并不是在人类的历史进程中随着权利意识的觉醒而自然衍生出的权利，而是国家基于公共政策的需要而赋予知识产权人的一种权利，所以各个国家对知识产权方面的法律规定存在着很多区别。如大陆法系将作品视为作者人格的延伸与精神的体现，注重保护著作人身权，而在高度重视著作人身权的德国，甚至不允许著作财产权的转让，因此在德国对著作财产权只能“许可”而不得“转让”[3]。因此，将意思自治原则延伸进知识产权领域，有利于当事人更好地行使属于自己的专有权利，并且体现意思自治原则适用领域的扩展。

三、《法律适用法》对意思自治原则的限制

权利的行使必然伴随着限制，个人无节制的权利将会侵犯他人的权益以及社会整体的公共利益，正如契约自由是有限制的，如果将自由凌驾于他人的意志之上，这样的自由是有名无实[4]。因此中国立法者在扩大意思自治原则适用范围的同时，也施加了诸多的限制，以保证整体利益的平衡。

（一）范围与方式的限制《法律适用法》一般规定的第三条，允许当事人在法律允许的范围内以明示的方式选择适用法，其不仅是赋予了当事人意思自治的权利，同时为了防止意思自治无限制所带来的弊端，本条对选择的范围以及方式做出了限制，如当事人只能“依照法律”以“明示”的方式选择适用法律，即只能在法律予以选择的条件下才能行使权利，并且只允许以明示的方式做出选择，排除了杜摩兰的“意思自治”主张中的“法院推定说”，明示有利于体现当事人之间意思自治的过程与结果，减少之后的不确定性。

（二）内容的限制首先《法律适用法》第九条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该地的法律适用法”，该条即排除了当事人对于外国冲突规范的选择权利，而仅仅能够选择适用外国实体法。因为我国并不承认反致制度，倘若允许当事人选择适用外国法的范围包括冲突规范，可能会产生很多的不确定性，并且大大增加法院的负担。其次为了保护本国的公共秩序不受冲击，《法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，第五条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律”，即公共秩序保留原则。此原则是在当事人私人利益与国家的公共利益发生冲突时，限制当事人意思自治而维护国家利益的做法。

（三）保护弱势群体原则老人、儿童以及妇女等弱势群体往往需要得到法律更多的关照以平衡利益，如《法律适用法》第二十五条的规定，对父母子女人身、财产关系，如果没有共同经常居所地的，可以适用一方当事人经常居所地法或国籍国法中有利于弱者的，这表明保护弱势群体原则已经渗透进了中国的国际私法，并且限制了当事人意思自治原则的适用，这同样也是中国立法顺应时代发展趋势，注重对弱者进行倾斜的民主科学之处。

四、中国国际私法中意思自治原则的完善

（一）完善适用的方式根据《法律适用法》第三条的规定以及司法实践，中国只承认当事人以明示的方式选择适用的法律，默示意思自治同样也是一种非常重要的表示方式，并且被很多国家所认可，如英国、法国、美国等。因此在涉及意思自治的适用方式时，只承认明示意思自治的中国与其他同样承认默示意思自治的国家难免会发生冲突，因此中国应该在此方面加以探索与完善，减少法律冲突，更多地考量当事人的意愿。

（二）放宽适用的限制中国目前在国际私法中对意思自治原则的适用仍然施加了诸多的限制，这显然不符合当前世界全球化经济发展的趋势，应当在保留必要限制、维护国家利益的前提下尽量放开意思自治原则适用的条件，这样才能更好地促进涉外民商事交易不断涌现，为各国经济的共同发展助力。

五、结语

意思自治原则随着全球市场逐渐形成发挥着无可替代的重要性，中国不断扩大意思自治原则在国际私法中适用的范围顺应了时代发展的趋势，当事人有权选择涉外民事法律关系适用的法律有利于保障私人权利，尊重私人意愿，同时减少法律冲突给各国法院造成的司法资源浪费，但是对于中国国际私法中的意思自治原则仍然还存在着很多不足与需要完善的地方。从法理上看，意思自治原则是法的本质、法的价值对于人性的彰显，法治范围内最大化的意思自治将是法的最先进性④。相信总有一天人们可以在法治的环境中享有最大程度的自由。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李双元，欧福永.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2015.

[2]郭玉军.涉外民事法律关系适用法中的婚姻家庭法律选择规则[J].政法论坛，2011（3）.

[3]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2016.8.

[4]崔耀文.意思自治原则及其在中国国际私法中的体现、适用与完善[J].法治与社会，2015.10（下）.

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