婚内强奸的行为定性及立法思考

李文龙

摘 要：随着社会经济的加速发展和高等教育的普及，大众的法律认知水平普遍提高，女性自我权益保护意识也大大增强。在实务中，女性控告配偶对其强奸的案例也越来越多，那么婚内强奸是否构成犯罪？如何提起有效的婚内强奸控告？我国关于婚内强奸的立法有哪些地方可以完善？带着这些问题，本文作者经过长期的思考和探讨，对婚内强奸的行为定性及立法思考做一个简要的论述。

关键词：婚内强奸;行为定性;立法思考

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0175-01

一、婚内强奸的行为定性问题

（一）婚内强奸的概念。婚内强奸是指在合法的婚姻关系存续期间（亦有特指在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间），丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。这里需要注意，婚内强奸的前提是“合法的婚姻关系”，如果不是合法的婚姻关系，上述行为当然构成强奸罪，不在本文论述范围之内。

（二）现行法律规定。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。现行刑法并没有当然把“婚内强奸”的行为排除在外，但把婚姻中男女双方的“同居义务”作为婚内强奸行为的犯罪阻却事由，司法实务中也普遍认为强奸罪的主体不包含丈夫（指直接正犯，间接正犯除外）。实务中这一观点主要是为了避免出现女性“无限正当防卫”权，保护丈夫的基本权利，我认为这种观点也是正确的。总之，根据现行刑法在司法实践中的应用，婚内强奸行为一般不认为是犯罪。

（三）婚内强奸成立犯罪的条件。虽然司法实践中婚内强奸行为一般不认为是犯罪，但在特别情况下也会以强奸罪来定罪处罚。概括来说，婚内强奸成立犯罪的条件有：①合法婚姻关系处于非正常状态为前提。非正常状态包括：夫妻一方已向人民法院提起离婚诉讼、夫妻双方因感情不合处于长期分居状态。对于婚内丈夫存在家庭暴力，女方已有报警记录，又报警称被丈夫强奸的，实务中一般不按照强奸罪来定罪处罚，而是根据女方受伤程度的高低以故意伤害罪或者治安管理处罚进行处理。②丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系为结果。实务中丈夫的暴力、胁迫行为存在举证难度，一般都是妻子的口述，这个很难认定，所以提醒广大女性，在该种情况下，要学会用手机录音、录像，做好证据保存。至于其他方法，包括灌醉、下药等手段，也是存在举证难度。关于发生性关系的程度，这个和一般强奸罪的既遂认定是一样的，司法实践中以"插入"为认定标准，并不是性行为完成才构成既遂。

二、婚内强奸的立法思考

虽然我国现行刑法并没有否认“婚内强奸”构成强奸犯罪的可能性，但也没有明确规定在何种情形下，丈夫构成强奸罪，这就造成了司法实务中的理解混乱，进而产生各种争议。对这一问题，笔者建议最好用司法解释来明确下，对婚内强奸的罪与非罪，划定一个明确的界限。

（一）对婚内强奸的罪与非罪，应当划出一个明确的界限

理论界对婚内强奸罪存在极大争议，一般有全盘否定说、全盘肯定说、折衷说三种学说。笔者认为，婚内强奸行为对女性的人身、心理伤害性极大，这不是肯定与否定的问题，而是必须要作出明确的界限划定，实务中也需要一个明确的界定标准，笔者的意见就是折衷说，对于某些行为及其严重、心理及其变态、社会危害性较大的婚内强奸行为，必须认定为犯罪。当然，也需要保护丈夫的性权利，不能使得女性的正当防卫权限无限扩大，对于婚姻中丈夫的性权利也要给予一定程度的保障。综上，婚内强奸立法的必要性不言而喻，應当明确规定罪与非罪的界限。

（二）婚内强奸犯罪的构成要件，应当以叙明罪状进行表述

婚姻关系是社会关系中的重要组成部分，对其规制应当采取谨慎的态度。对于婚内强奸行为的入罪条件，特别是客观行为的规定，笔者建议，应当以列举的方式明确表述。婚内强奸构成犯罪应当考虑包括①存在合法的婚姻关系，如果不存在合法的婚姻关系，与一般强奸罪无异。②丈夫发生性关系违背妻子意志。区分是否违背妇女的意思表示，应以妇女是否明确表示不愿意以及是否强烈反抗为标准。妻子的不愿意在司法过程中证据种类被害人陈述中可以证明，是否强烈反抗是妻子表示其意志的表现，可根据其反抗的程度加以区分[1]。③婚内强奸达到手段残忍，情节恶劣和后果严重的程度。婚内强奸行为并不能一概认为都构成犯罪，主要考虑到婚内强奸行为的特殊性以及对婚姻家庭可能造成一定伤害，但对于情节严重的婚内强奸行为，如果运用婚姻法，行政法等法律规范干预（如采用民事警告，强制赔礼道歉，以及必要的强制措施如拘留等）仍达不到在最大程度上保护妇女权益目的，那么刑法则必须对此作出强有力的反应[2]。

三、结语

婚内强奸行为是披在“合法婚姻关系”外衣下的犯罪，对女性的人身安全是一个隐形的威胁。正因为当今社会生活压力加大，男女性别比例失调严重，很多男性还存留封建社会“男权思想”，认为只要娶过门的妻子就是自己的“财产”，可以任意打骂。家庭暴力数量的增加使得“婚内强奸”行为也随之增加，保护女性婚姻家庭内的合法权利，是我们法律工作者应当承担的义务。笔者希望，婚内强奸行为入罪能早日立法，为女性撑起更加阳光的明天！

[ 参 考 文 献 ]

[1]寇娟.我国婚内强奸行为的入罪化思考[EB/OL].中国法院网渭南法院，2015-10-28.

[2]张阳.对婚内强奸行为法律定性的再思考[J].中州学刊，2006（2）.

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