共同正犯与从犯的区别

蒋志威

摘 要：根据我国刑法典所采用的共犯体系，正犯与共犯的区别是一个重要的问题，特别是关于从犯采用的必要减轻主义的结果，就产生了共同正犯与从犯的区别会带来实质性的归结问题[1]。关于二者区别的学说，是具有相当重要意义的课题，本文将从共同意思主体说以及行为支配说，特别是机能性行为支配说来探讨共同正犯与从犯的区别问题。

关键词：共同正犯;机能性行为支配;说从犯区别

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0238-01

共同意思主体说以及行为支配说，特别是机能性行为支配说，也称共动现象，探究这里的问题就要分析共动本身。共动者的特征在于通过分担犯罪行为的一部分来实现整个犯罪，以这种行为形式进行分工性行动。将某一共动归属于共同正犯还是归属于从犯的问题，可以置换为共动的分工性质是共同正犯者之间的分工与从犯之间的分工问题。

从共同正犯的归属基础这一观点来看，也是欠妥当的。这是因为，在共同正犯中，最终重要的是，各人的（实行）行为是否支配了整个犯罪。已经明确的是共同正犯和从犯都对自己的活动分担具有支配地位。但是，关于这种部分性支配的机能以及这种支配的作用范围，却未必明确。对确定参与的作用是共同正犯的作用还是从犯的作用而言，可以说部分性支配的机能问题是决定性的问题。在强调部分性支配这一方面，认为在支配关系上共同正犯与从犯不存在构造上的差异时，就会仅仅附加上每个参与者的部分性结果，就会仅仅在共同的活动决意上获得共同正犯性。另一方面，作为给共同正犯设定根据的东西，有间接强调了犯罪事情的整体性支配，虽然这种见解能够容易地说明共同正犯的部分实行全部责任的法理，但是，它的问题在于极度的拟制。

首先，问题是，在共同正犯与从犯之间，就其部分行为的机能而言，是存在质的差异还是仅仅存在量的差异。例如，根据统一的正犯体系，一种参与形式可能转变为其他参与形式，因此，只存在量的的差异，即前者是具体性危险，后者是抽象性危险。不过，如果从危险增加的观点来看，在共同正犯的场合，从参与者自身固有的部分行为中产生了危险增加，与此不同，帮助所造成的危险增加需要正犯行为进行追加性发展，在这一点上，不得不说存在危险增加的质的可能。无论如何，只要不通过肯定量的差异而采用主观说的立场，就可以说是量的差异还是质的差异其实是语言问题，并不重要。

其次，有见解将共同正犯中的分工性共动限定在“实行阶段”，认为活动的预备阶段的参与缺乏机能性行为支配。这是因为，预备中的行为还不能决定活动的实施。与此相对，有见解肯定“预备阶段”中的共动也是共同正犯。例如，施特拉腾韦特认为，“计划指示实行阶段的参与者的行为，形成各个作用，因此，组织者参与了行为支配。”的确，在很多场合，计划和组织化的影响仅仅对构成要件性结果提供了单纯的因果关系，与行为支配无关。但是，并非实行阶段的共动都会成为共同正犯，而且，所谓“實行”阶段并非是指形式性的、严格的实行行为的阶段，如果认为它是也包括从接近实行的着手的预备阶段到尚未至犯罪的实质性终了的既遂后的阶段的广义范围的概念，那么，重点就在于后述分工的本质性、重要性。因此，没有必要将共同正犯限定于“实行阶段”。这样考虑的话，为了明确共同正犯中分工性共动的特征，就不得不溯及共同正犯的归属构造上。

作为判断是否是“本质性”共动或者是否发挥了“重要的作用”的下位标准，采用上述西原教授的类型化就足够了，但是，如果在考虑更高阶段的抽象原理，那么，可以举出以下三个标准。[2]

第一，危险性的原理。如前所述，有见解认为，共同正犯与从犯的区别在于侵害法益的危险程度的差异，即，前者是具体的危险，后者是抽象的危险;也有见解从危险增加的观点出发，认为在共同正犯的情况下，是从参与者本身固有的部分行为中产生了危险增加，与此相对，由帮助所造成的危险增加需要正犯行为进行追加性发展，在这一点上，存在危险增加的质的转换（质的差异）。这两种见解，都采用了危险性这种观点。虽然不是根据形式的实行行为来区别，而是要考虑实行行为的实质即侵害法益的危险性，但是，在危险性这种性质上，不得不将其判断限定在未遂阶段以前，因此，有必要进而增加该危险的“实现”这种结果性要素。虽然说结果被偶然所左右，但是，对参与的作用的具体化而言，它具有重要意义。

第二，直接性的原理。如前所述，这一标准是指，是否“直接性”地给被害者造成了危险。关于望风，通说性见解认为，只有存在正犯者的实行，才增加了危险，因此，望风是“间接性”地给被害者造成了危险（因此是从犯），但是，应当在案件的具体性中来评价望风，认为望风总是从犯，是不妥当的。是具有直接性还是具有间接性，必须在具体案件中进行相对的。

第三，支配性的原理。如前所述，共同正犯的特征是，它是位于部分性支配和整体性支配的中间的共同支配。此时，既然肯定了部分实行全部责任，那么不言而喻，就必须以共同支配这种形态来支配整个犯罪。在能够说由于共动者中的一人脱离就不能完成犯罪的场合，就可以说该共动者具有共同支配。就支配性的观点来看，由于不能适用部分实行全部责任的法理，所以，最多只能肯定犯罪未遂的支配。共同正犯与从犯，不仅在支配的构造这一点上有区别，而且，在支配的作用范围这一点上也有区别。

[ 参 考 文 献 ]

[1]中森喜彦.实施实行行为的从犯[N].判例时报，第560号（19865年），第67页.

[2]松村格.共同正犯的共犯性和正犯性（中）[Z].驹泽大学法学部研究纪要，第44号（1986年），第52页.

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