浅析执行担保与民事保证的共同保证认定

石崇吉

摘 要：与普通的民法上的担保有所不同，执行担保同时具有公权力属性和私权利属性。按照法律效果来看，如果执行中的担保财产的保证人已经履行承诺保证被执行人的财产顺利执行，或者以自己的财产保证了执行的顺利进行，那么执行中的保证人与普通保证人中的获得对于债务人的追偿的权利便是一样的。于是这就产生了共同保证的追偿问题，无论是时间成立的早晚，还是保证人的内部联系都不影响共同保证的问题的存在。

关键词：执行担保;保证;民事追偿

中图分类号：D920.5;D923.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0262-01

一、案情简要介绍

2011到2012年期间，借款人姚某某依次向翁某某借款，40万元、20万元、20万元，分别由通融公司和陈某提供保证。由于姚某某逾期不还款项，翁某某将姚某某、通融公司以及陈某告上法庭，在庭审中，双方达成调解协议，并且法院对此出具了调解书，约定由姚某某承担债务的清偿责任，通融公司与陈某某在保证范围之内承担连带清偿责任。但是在调解协议生效后，姚某某、通融公司、陈某某均没有履行自己的义务，翁某某于是向法院申请了强制执行，在执行过程中，董某某以个人名义以及其担任董事长的意达公司为姚某某提供担保，在其后的时间里，董某某以及意达公司先后偿还了翁某某的款项，随后，董某某以及意达公司要求姚某某、陈某某以及通融公司承担清偿责任。

二、执行担保人在执行过程中的清偿行为的认定

认定执行过程中的清偿问题，首先应当区分清偿行为与保证之间的关系，清偿行为又称为债务的加入。在具体的案件中，保证与债务的参与应该是非常明显的，具体表现有如下几个方面：第一，在保证的构成要件当中，当事人明确的意思表示是必要的构成要件，不能适用沉默推定的原则，根据合同法的要求，若果没有明确的条款证明，那么只能认定为没有保证的情形，从而不能适用保证条款;债务的加入不需要债务人有明确的意思表示就可以构成，并且在有些情况中可以结合具体案情，可以适用默认推定原则。第二，保证责任的期间开始计算时间是以债务履行期限届满而未能清偿为起点的，而债务的加入与主债务的时间起算点没有必然的联系。

三、执行担保行为与原保证行为能否构成共同保证

根据理论界普遍支持的观点，共同保证是指两个或者两个以上的民法上的主体对同一债务提供的保证。共同保证又可以分为意定共同保证与法定共同保证，其区分的依据是保证人之间是否有明确的成为共同保证的意思表示。意定共同保证是保证人之间通过明确的意思表示对债务提供共同保证;法定共同保证是指保证人之间没有共同的意思联系确定共同為债务人提供保证，而由法律规定保证人之间承担共同保证。在执行程序中的担保行为既具有公权力属性又具有私权利属性，这一点有别于普通的民事担保，在法律性质上普通民事担保是私权利的性质，但是这两个担保都产生了相同的法律效果，即保证了债务的实现。根据债务人的请求，在提供担保或者是保证的前提下，债权人同意以后，法院可以暂缓执行，但是如果债务人在期限届满时未能履行，则提供执行保证的人与其他保证人是同样需要承担保证责任的，这其实是一种法定共同保证的形式。

四、共同保证人之间的责任分担

共同保证的法律效果一经成立，即会出现两种法律关系：第一保证人之间的内部法律关系，第二是共同保证人与债权人之间的法律关系。在两个以及两个以上的共同保证中，一旦有一个保证人履行了债务的偿还义务，那么主债务责任随即消灭，并且主债务与其他的保证人间的法律关系也消灭。但是由此而产生的问题是，履行了债务承担的保证人的权利应该如何保护呢？这个问题具体一些就是，保证人是否有权利向其他的保证人主张相应的权利？在理论界此处存在一定的争议，有的学者认为保证人履行了债务承担以后有权利向其他保证人主张权利，而有的学者反对这样的说法。反对的人是这样认为的：在意定共同保证的情况下，执行保证与其他保证是欠缺意思联络的，因此未来而保护意思自治原则，在执行保证中，保证人是没有权利向其他保证人主张共同责任的;而在法定共同保证中，还没有明确的法律对此种情况予以规定，因此结合两种情况，执行保证中，履行了保证义务的保证人没有权利向其他保证人主张权利。但是笔者并不这么认为。从外观来看，保证人确实不存在共同保证的意思表示，但是每一个保证人都是为了保证债务得以顺利履行的目标而存在，在目的上具有一致性，因而在目标上，保证人之间有着千丝万缕的联系。在共同保证中，每一个保证人均可以产生对冲风险的效果。因此在保证人得知还有其他保证人时，承认保证人内部求偿关系其实是符合每一位保证人的真实意思表示的。

[ 参 考 文 献 ]

[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]孙毅.混合共同担保法律问题之思考[J].月旦民商法，2009（6）.

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