“一带一路”投资争端解决机制研究

张弘弢 黄一鸣 焦泽睿

摘 要：随着“一带一路”项目的推进和建设，中国企业不断“走出去”，在投资合作过程中势必面临法律适用等问题。亟需建立长效的争端解决机制。本文从“一带一路”发展的现状出发，借鉴国际相关的解决机制和国际协定，分析我国企业的投资问题。以及对“一带一路”争端解决机制建设的展望。

关键词：“一带一路”;WTO争端解决机制;可持续性发展;投资争端

中图分类号：D996.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0030-04

一、“一带一路”发展速度与相关争端解决机制建设速度相去甚远

随着“一带一路”倡议的深化和发展，中国的企业和投资者以共商、共建、共享理念加速“走出去”步伐，在坚持法治社会的理念上促进互利共赢，将对外贸易变成了文化思想传播、创投机遇融合的良好契机。这是全球经济实现共融共生的重要机遇，更是“一带一路”倡议的精髓之一。

然而，随着我国投资建设速度的加快，有关企业与政府的投资项目的进行势必会和沿线国家的相关法律和政策产生摩擦和冲突。更要注意到一带一路沿线大部分国家是经济发展较为落后的发展中国家，这些国家往往在对外贸易和投资合作方面缺乏相关的法律政策和保护措施，这给包括我国在内的外国投资企业带来了巨大的潜在经济风险和不确定因素。

产生争议时，双方都可能会由于不熟悉当地法庭规则和法律，产生对当地法官公正性以及地方政府对法院影响等情况的忧虑。即使一方获得较为有利的判决，执行上的失败也可能导致整个判决丧失意义，从而丧失法律的公信力。但这会涉及到不同司法管辖区的判决的法律效力与执行规则不尽相同这一问题，而且此类诉讼通常是在公开法庭进行的，媒体和公众也可以实时获得有关判决的相关信息。因此，争议的潜在不良影响和敏感信息披露可能成为“一带一路”各方，特别是国有企业和政府的最大关注点之一。

如果想减少目前对投资活动和项目的争端影响，就需要我们尽早制定相应的计划方案。20世纪以来，世界范围内所出现的区域性的经济贸易合作组织，希望结合域内各国的特殊国情，以促进区域内的不同国家间贸易投资和互利共赢为出发点，共同制定能够被区域内国家普遍适用采纳的解决方案和机制。因此，我们认为尽管法院相对来说诉讼费用较为低廉，仲裁似乎需要更多花费，比如时间上的、精力上的，然而国际仲裁仍然不失为一个更有吸引力的替代方案。这是因为仲裁过程中很少会涉及当地法院，因此仲裁裁决也相对更少的夹杂如政治影响力等其他影响公正性的势力，从而可以更好的保持中立。不同国家共同组成一个仲裁机构，缔约各方自主选择任命一个中立的仲裁员小组（可能是相关领域的专家）并在各方大多数比率同意的场所举行仲裁。仲裁过程便会更有效率，更具有公信力，同时仲裁裁决通常为“一裁终局”的，加之《承认及执行外国仲裁裁决公约》的存在，裁决在大部分国家都可以获得执行。

对于经济贸易合作的尝试，历史上成功者有之，半路夭折的也有很多。为了促使各国经济繁荣和谐发展，从1995年到1998年投资发展组织做出了一系列关于缔结多边贸易条约的尝试。《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment 简称MAI）草案是这次努力的成果，它是经济合作与发展组织起草的一个全面的用来规范投资待遇、投资保护和投资争议解决等有关国际投资重要法律问题的具有较强综合性的条约草案。虽然MAI最终因各成员国对有关投资的重要原则性问题未能达成一致而破产，但这次以开放市场为目的、大力推进投资自由化进程的尝试是意义重大的。

在国际贸易中，依法治理是国际社会大力倡导的一大原则，如果要使"一带一路"倡议构想能够顺利进行，必须建构起一套有效且具有执行力的制度体系，并能在各国各地区得到有效平稳的执行，而在这个问题下，如何建构与其相匹配的投资争端仲裁解决机制，合理地、具有公信力地处理区域内产生的跨国投资争端，一定是是重中之重的问题。

二、“一带一路”投资争端解决机制建设的重要一环：可持续发展

可持续发展概念是在20世纪80年代末在环境法领域出现的，定义是“既要满足当代人需要的同时也要不危及后代人满足其需要的能力的发展”。这个概念不仅仅运用在正常的经济活动之中，而且为生产的长时间持续发展确定了方向。这种发展包含的三个相互交叉的因素即社会和人权发展、经济发展、以及环境保护已经得到了世界大部分贸易国家的认可。因此，可持续发展原则与各国的相关投资法律、政策以及国际投资条约之间有不可分割的联系。

在1992年的巴西里约热内卢举办的联合国环境发展大会上，可持续发展概念首次被提及，并指出其中的关键要素之一正是投资。这个会议通过的《21世纪议程》着重强调了可持续发展对投资带来的某些挑战，并且指出：“为了能让发展中国家能够以可持续性的方式来取得必要的经济增长，以改善其人民的福利和满足他们的基本需求而不致于破坏或损耗经济发展所依靠的资源，合理投资是非常有必要的”。目前，社会的经济快速发展，为东道国建立良好的投资环境，满足资本输出和输入的双向需求，促进东道国投资发展，减少投资争端，都需要可持续发展观念的参与。越来越多的国家认识到可持续发展贸易的重要性，更多的国家希望加入到可持续发展投资规则制定的过程当中，在这之中海外投资对可持续发展投资的重要性可见一斑，而私人投资更是重中之重，在发展中国家的企业力求加入其中，从而增加自身的企业投资国际化。事实上融入可持续发展理念促进了投资安全性并且增添了争端解决的可能性。由于国际投资和可持续发展的契合度很高从将可持续发展理念和投资政策结合的角度来制定国际争端解决措施是非常值得研究的。此外，ISDS制度对国家管理政策和国际上的法律利益造成威胁，更需要以可持续发展原则作为前提來改良国际争端投资解决的措施。

中国作为发展中的投资大国，又是可持续发展观的贯彻、倡导者，应当积极开展“可持续发展友好型”双边投资条约实践，在今后的投资发展中将可持续发展理念融入更多领域，比如，社会责任，投资协定等，尽可能作为投资政策的一般原则。此外也应规制政府有关部门的海外投资行为，对个人或私有企业海外投资进行宣传引导，并建立有关监管机制，切实有效的让可持续发展理念融入到每一分投资的资本中。

此外，也应顺应国际投资发展环境的大趋势，在本国领域内建立专门的可持续发展投资管理部门，负责国内企业的海外投资的相关指导，以免其因为不知情而违反该国规定或两国协议;并对其投资具体情况进行备案，定时跟进国内国外两面企业的发展状态，对于发展状况存在的风险给予及时的警示和帮助，对于已不适宜发展的海内外企业进行整改、合并或者清理，保证我国与他国的投资市场环境良好，树立一个作为“一带一路”引导者应有的正面形象，鼓舞我国投资者的信心和勇气。

三、“一带一路”投资争端解决机制的建设需要基础制度建设的辅助

（一）签订双边或多边投资保护协定，实现“一带一路”沿线国家的法制协作

如果想减少各国之间的贸易争端和壁垒，必须加强沿线各国对共同贸易协定和仲裁的认同度。对此签订贸易协定是十分必要的，这是实现投资贸易便利化的必经之路，由此打破各国法律上和文化上的障碍，给投资者提供一个良好的投资环境就起到了至关重要的作用。目前，中国已经和俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、科威特、卡塔尔等国签订了与“一带一路”建设有关的合作协议。已与巴基斯坦、新加坡、东盟等国签署了12个自贸协定。我们应当合理利用这些协定促进企业开展贸易实践，从实践中对协议不断进行完善和巩固。同时加强合作、积累经验、明确双方权利义务，尽量避免法律风险。

（二）建立并完善海外投资贸易咨询、指导、服务机构及相关制度

首先要尝试建立相关专门机构，能够为“一带一路”投资贸易提供专门对口服务，比如咨询指导、规划服务以及监督职能;其次要使我们的贸易数据化，建立数据库，利用大数据功能进行分析，同步覆盖信息提供和技术支持;此外，政府相关部门应该充分发挥其监督指导职能，组织相关部门和人员组建专业团队积极参与“一带一路”建设，做好调研工作，同时对企业进行有效培训普及相关政策和法律知识，合理合法开展贸易活动。还应该对企业进行有针对性的海外投資风险管理培训。制定相关的法律风险防范措施为企业提供政策上和实务上的帮助。

（三）优化海外投资保险制度

建立完善的海外投资保险制度对企业对外贸易至关重要，然而险种的不足给我国企业带来巨大风险，更无法保障“一带一路”的贸易需求，这就导致很多企业因为在贸易中得不到有效保障从而不敢参与其中。我们应该鼓励并刺激相关银行和保险机构推出创新型保险产品，扩大业务范围，满足我国企业的保险需求。以政府国家的财政或政治力量保护大多数企业的利益，降低法律风险。同时也要加强对经济风险的把控，时刻注意经济发展状况和市场安全状态，避免剧烈地市场动荡引发国家公信力的危机。企业可以及时与中国相关部门进行有效沟通，成立相应的协会，抱团进行投资，积极公关以求获取投资国政府的相关支持。

四、完善一带一路“特色”的投资争端解决机制

分析如今众多的案例，我们发现在如今的国际商事贸易等活动中，各国法律（包括中国法律）都不约而同的规定投资合同纠纷（尤其工程建设投资）应在项目所在地法院提起诉讼，由于语言和法律体系国内外不一致，案件一审、二审耗时长久，国际建设项目被迫停工、大量货物积压无法流转，经济损失不断扩大。而选择熟悉国内企业情况的仲裁机构来进行调解，结案时间短、效率高，成为涉外商事纠纷调解的重要解决途径。但是这种方法也存在一个问题，就是各国争端仲裁机制不尽相同，如果简单的统一各国的制度显然不可行，那么像我们的社会制度一样，走出一条属于“一带一路”倡议的“特色”争端解决体制之路，就有了实际意义。

（一）建立长效广泛的仲裁机制

我国已经在“一带一路”投资建设过程中初步提出了一系列解决投资争端问题的解决方案和措施，比如在2016年底成立的“一带一路”（中国）仲裁委员会和目前国内的仲裁法来看虽然它为我们的对外仲裁体系起到了规范和促进作用，但是目前施行的《仲裁法》，对解决无涉外因素的纯内地民商事纠纷，非常得力。但对于国际上通用的商事国际仲裁实务而言，存在短板和瓶颈。除开过于苛刻的仲裁员选聘制度、过于严格的仲裁协议有效性认定、过于死板的仲裁机构性质规定等学者们已经探讨过多次的弊端之外，更为重要的是，《仲裁法》并未体现“仲裁契约性”这一根本属性，对于当事人的自由选择作出了较大的限制，影响了仲裁效能的最大程度上的发挥。至于仲裁委员会，其繁复的仲裁程序和冗长的仲裁时间使得其位置极为尴尬，同时作为中国对于“一带一路”的仲裁制度设计的试点，无论成员还是内容都没有照顾到所有的参与国家，巨大的文化法律差异使当前的仲裁委员会作出的仲裁难以让人信服，着重贸易纠纷也让投资纠纷解决无门。所以今后研究修订仲裁法律时，建议在维持现有国内仲裁法的基础上，将联合国《国际商事仲裁示范法》所代表的先进仲裁理念，融入到修订后的《仲裁法》之中;同时，针对国际商事仲裁部分，另行独立法律，将联合国《国际商事仲裁示范法》转化为国内法，以保持中国国际仲裁与世界国际仲裁方向的一致性和通用性。我们还需要相关的仲裁协议的协助以及更多的仲裁组织和委员会。这需要我们国家政府的保护并且和各国政府达成一致，共同承认仲裁裁决和协议的效力。当然文化上的隔阂仍然是一个必须解决的问题，但这也不是一蹴而就的事情，需要一代甚至几代政府和学者们的共同努力，开发研究出各国都能接受的规范或者体系。

（二）中国在“一带一路”倡议中应是投资者-国家仲裁机制的维护者和建设者

前文提到，在“一带一路”沿线国的各类投资风险，需要投资者-国家仲裁机制的保障。最近有学者借鉴标准普尔、穆迪等主权信用评级机构的做法，提出根据对东道国的法治水平评级来决定是否需要适用投资者-国家仲裁条款来解决投资争端。如果根据独立机构的国际评级，东道国国内法院不可能尊重法治的时候，则投资者有权诉诸投资者—国家仲裁条款。

实践中，也有国家采取这种做法，其中最为典型的是澳大利亚，但是实际上效果欠佳。例如，在2015年6月17日签订的中澳FTA中照样规定了投资者-国家仲裁机制，其包含迄今中国签订的最为详细的投资者-国家仲裁条款。这些条款包括定义条款、各方对仲裁的同意、仲裁庭的组成、各方同意仲裁的条件和限制、准据法、提交仲裁请求、仲裁的进行、仲裁程序的透明度、磋商、附件的解释、专家报告、合并审理、裁决、上诉审查及作为附件的行为守则，其突出的亮点是引入了仲裁员名册制度和上诉审查机制，体现了投资者-国家仲裁机制发展的最新成果，被称为“完善的争端解决程序”“法典化的争端解决程序”。然而，在澳大利亚与韩国、美国、日本等国分别签订的《澳大利亚-美国FTA））《澳大利亚-韩国FTA》《澳大利亚-日本经济伙伴关系协定》中并未规定投资者一国家仲裁条款，只是规定缔约方在未来评审协定时要考虑是否有引入投资者一国家仲裁条款的必要性。换言之，这些协定中没有规定投资者-国家仲裁，但也没有排除未来根据现实情况引入仲裁机制的可能性。实际上，澳大利亚采取的是区别政策，或者说是“双重标准”，根据其所认定的签约对方国家的法治情况，来决定是否包含投资者-国家仲裁条款。

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