公安机关查处“涉娼”案件实务问题解析

摘要：“涉娼”案件历来是公安机关严厉打击的恶性违法行为，公安机关如何正确适用国家法律规范，查处涉娼行为是基层治安民警应该熟悉的业务。

关键词：“涉娼”案件；违法行为；适用法律

中图分类号：D631.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0132-02

作者简介：张金明（1970-），男，汉族，辽宁朝阳人，辽宁大学，研究生，法律硕士，辽宁公安教育培训中心，公安法制特级教官，主要从事行政法、刑事法领域研究。

一、賣淫、嫖娼行为的实务问题

在基层民警查处的案件中，卖淫、嫖娼案件占有相当的比重。卖淫、嫖娼就其本义而言，是指“不特定”的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。然而，备受争议的公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中指出，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的口淫、手淫、鸡奸等不正当性关系的行为，都属于卖淫、嫖娼行为，对行为人应当依法处理。也就是说，公安部把卖淫、嫖娼的主体从异性之间扩大到异性或同性之间。那么公安部的批复具不具备法律效力、与相关法律精神是否相违背呢？根据全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》把刑法中的引诱、容留妇女卖淫的，立法修改为组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的立法变化，我们不难看出，立法上把引诱、容留的对象由“妇女”改为“他人”，是把该罪对象予以扩大，因为，“他人”的立法原意是女人和男人都包括。据此我们得出结论：在我们现有的法律框架下，同性之间的以金钱财物为媒介发生的不正当关系，按卖淫、嫖娼违法行为来处理是有法律依据的。然而，关于同性卖淫、嫖娼，涉及“女人买春”和“男人卖淫”两个敏感的话题。女性是否能够成为嫖娼的主体，男妓是否应当归入卖淫的范畴，两者又应否受到相应的行政处罚，通过以上公安部的批复及全国人大常委会的法律规定，现在看来已是不争的事实。主要规范涉娼行为的《治安管理处罚法》虽然没有明确“男人卖淫”和“女人买春”的问题，但该法关于卖淫、嫖娼条款并不排斥上述相关精神。在司法实践中，如若还有争议，那么就可以由最高司法机关或最高立法机关出台一个司法解释或立法解释进行明确。

在司法实践中，对于卖淫、嫖娼是不是不分情节如何，一律给以从严处罚呢？把卖淫嫖娼区分情节不同处理，这是《治安管理处罚法》第一次在法律上明确规定，但何为情节较轻，这部法律并没有明确界定。各省级公安机关按照过罚相当原则，结合本地经济社会发展情况，对情节较轻做出了可操作性界定：“已给付金钱等财物并着手实施，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的；以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的；双方已谈价，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的；被诱骗、胁迫卖淫的；主动投案，并如实交代卖淫嫖娼违法行为的”。有了这样可操作性的规定，就能避免由于执法人员认识上的不同，导致对同一违法行为由不同执法人员办案造成处罚结果上的巨大差异，才能约束一线公安执法人员滥用自由裁量权。

二、引诱、容留、介绍他人卖淫行为的实务问题

根据最新的司法解释，是否以营利为目的不是认定引诱、容留、介绍他人卖淫是否构成犯罪的必备要件。关于引诱、容留、介绍他人卖淫构成一般违法和构成犯罪的法律规定，有《刑法》《关于严禁卖淫嫖娼的决定》《治安管理处罚法》等相关法律规范。所以，按照以上三个法律的规定，行为人引诱、容留、介绍卖淫的，对行为人既可以作为行政处理，也可涉嫌犯罪追究刑责。然而，现存法律都没规定引诱、容留、介绍卖淫行为罪与非罪的界限和标准。根据刑法理论，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪属行为犯，只要行为人一着手实施引诱、容留、介绍的行为就涉嫌构成犯罪既遂，那么违法与犯罪之间的界限是什么呢？在司法实践中，公安机关、检察院、法院认识不统一，常常发生分歧。由于在执法中很长时间无统一标准，类似案件在不同的执法机关作出不同的决定，造成执法混乱。

面对执法中的困惑，相关学者和实务部门都纷纷提建议、想办法，值得肯定的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》在总结以前相关法律规范的基础上，彻底解决了实践中执法上的不统一问题。该司法解释规定，引诱、容留、介绍他人卖淫行为可定罪处罚的情况包括：一是引诱他人卖淫的；二是非法获利人民币一万元以上的；三是容留、介绍二人以上卖淫的；四是一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；五是容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的。从而我们得出结论，符合上述条件的涉嫌刑事犯罪，可追究刑事责任，不符合上述标准的涉嫌违法，可给予治安处罚。

三、以营利为目的色情陪侍行为的实务问题

当某娱乐场所因涉嫌有偿陪侍，被公安机关按照国务院《娱乐场所管理条例》的相关规定，给予责令停业整顿6个月处罚后。在小时房、洗脚房、饭店等公共场所发生的色情陪侍行为，对双方当事人以及场所能否处理，在社会上引发争论，这就涉及到以营利为目的的陪侍和色情陪侍的认定处理问题。如果以营利为目的或色情陪侍为手段进而进行卖淫嫖娼活动的，公安机关就可按照涉娼违法行为进行处理。但是仅仅进行以营利为目的或色情进行陪侍行为，该如何定性处理呢？以营利为目的陪侍即有偿陪侍，是指在公共场所内以陪酒、陪舞、陪唱等形式从事的陪侍活动。色情陪侍即色情服务，是指以营利为目的搂抱或亲吻异性顾客的，裸体为异性搓澡或按摩的，向顾客展示裸体或身体隐私部位的，触摸异性顾客身体隐私部位或者让异性顾客触摸身体隐私部位等行为。因此，一般来说，色情陪侍包含于以营利为目的的陪侍中。

在国家法律层面，我国没有明确色情陪侍的相关界定，但是省级地方性法规中有相关规定，即凡在饮食、服务、娱乐等营业场所内发生色情陪侍的，对提供和接受色情陪侍的行为人，对双方当事人进行一定数量的罚款处罚，同时规定，对发生色情陪侍活动的营业场所，按照《娱乐场所管理条例》对娱乐场所的相关规定给予处罚。而《娱乐场所管理条例》规定，娱乐场所及其从业人员，若提供或者从事以营利为目的的陪侍，或为进入娱乐场所的人员从事以营利为目的的陪侍提供条件，都是违法行为，由公安机关对场所或业主没收违法所得、非法财物及责令停业整顿等严厉处罚，对单位负责人或具有直接责任的人员给予高额罚款处罚。据此可知，歌厅等娱乐场所经营有偿陪侍服务的就可对场所或业主进行处罚，对陪侍双方当事人不能进行处理。然而《娱乐场所管理条例》规定的娱乐场所仅包括歌舞类和游艺类两种，并不包括小时房、饭店和洗脚房等场所。因此，根据上述省级地方性法规的规定，在娱乐场所以外的其他公共场所发生色情陪侍的话，对这些场所可按国务院的行政法规关于娱乐场所的罚则进行处理，这是符合立法精神的。对色情陪侍双方当事人，无论发生在饮食、服务、娱乐等任何场所，都确定为违法行为给予罚款处罚。所以，在国家法律层面，可以借鉴地方性法规的立法精神，确定色情陪侍是违法行为，明确罚责，以利于各地公安机关掌握统一标准。四、涉娼案件的证据和审查要点

大多数涉娼案件发生在娱乐服务场所，在案件查处中，办案人员应对涉娼违法犯罪现场要重点搜集以下证据：记载卖淫、嫖娼活动情况的账单、账本及其他书证；用于卖淫、嫖娼活动的避孕套、避孕药物、润滑油、卫生纸、水杯等物品；卖淫女号牌、嫖客手牌及所在包厢、包房号；现场用于看场的管制器具；能够证明涉娼活动的其他证据。网络涉娼犯罪现场要重点搜集以下证据：现场的账本等书证；扣押用于网上搭识嫖客的电脑，提取聊天记录等信息；用于卖淫嫖、娼活动的避孕工具等物品。

在服务娱乐场所涉娼案件审查过程中，对业主及工作人员的审查，我们应重点把握如下因素：场所的基本情况，包括开业时间、营业时间、经营者、工作人员的分工、场所基本结构；场所内卖淫女数量、姓名、号牌、以及进场所时间；对卖淫女日常管理情况，有哪些规章制度，是否存在强迫卖淫情节；场所提供按摩种类，含性服务按摩的价格，与卖淫女如何分账、结账；场所内的避孕套、纸巾等卖淫工具是否由场所提供，卖淫女使用是否需要付费以及付费的数额、方式；对卖淫女按摩服务有哪些具体要求，含性服务按摩由何人安排以及如何安排；指认熟悉的嫖客和当天做按摩的嫖客及卖淫女；场所为应付公安检查采取了哪些措施；业主对工作人员如何要求，是否存在利益分成、如何分成。对卖淫女及嫖客的审查重点是：本人的基本情况、号牌；当天的卖淫、嫖娼的情况，是否进行了性交易以及具体程序、所在包厢号；事先是否谈好价钱，事后如何清理避孕套、纸巾等物品；当天服务如何安排，并指出安排卖淫女的领班；卖淫女进场所时间，由何人与其商谈、如何进行要求；场所业主、卖淫、嫖娼活动组织者与卖淫女之间如何分账、结账，已结算数额和结算人；卖淫女日常管理方式、食宿情况，工作服装和避孕套、纸巾等工具是否由场所发放，是否付费、如何付费，有无强迫卖淫情节。网络涉娼案件对组织者、工作人员及卖淫女的审查要求，参照服务娱乐场所涉娼案件对相关人员的审查重点，固定相关证据，进而查处涉娼违法行为。

[参考文献]

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