比较法视野下我国应诉管辖制度的构建

摘要：民事诉讼中管辖问题本是一个细节性问题，但在司法实践中，管辖问题却往往成为影响案件进程和结果的关键性问题。应诉管辖作为新增设的制度，在国内司法实践中尚无丰富的经验可寻，必然需要在借鉴不同法域应诉管辖制度的立法例与实践现状的基础上，同时求助学术界研究意见，从而不断完善达到符合我国国情的制度要求。

关键词：应诉管辖；比较法；适用条件；告知程序

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0164-02

作者简介：刘璐（1993-），女，汉族，山东淄博人，贵州民族大学，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

一、应诉管辖的适用条件

由于域外地区与我国在民事诉讼体系上具有较大差异，具体表现在应诉管辖制度即适用条件的不同。总体来看主要有以下差别：

第一，被告“默示同意管辖”的行为方式。以日本为例，日本立法规定被告允许以辩论或者陈述的方式来确认管辖权，口头或者书面形式都可以成立应诉管辖。同时规定被告须在初次出庭日提交书面答辩状且出庭参加辩论，即不仅要求被告没有提出管辖权异议同时还要求在初次出庭日，参与应诉答辩，两个条件缺一不可。但德国立法则仅认可被告的言词辩论的方式。

第二，提出管辖权异议的时间段。日本与我国台湾地区均对此做了明确规定，在两种情况下可认定为应诉管辖：一种是在第一审法院被告没有提出管辖权异议并且进行言词辩论；一种是被告在准备程序中未提出管辖权异议且对实体性问题所做的言词辩论也可以认定为应诉管辖。但在德国立法中没有相对明确的规定。

第三，成立应诉管辖的阶段。德国、日本均对被告没提出管辖权异议也没出庭应诉的情形与被告提出管辖权异议又出庭应诉的情形做出了规定。以日本为例，对于前一种情形，虽然法院无管辖权被告有参加诉讼的权利，但是这时由于被告缺席原告可以向法院主张“拟制自认”，就是将被告的缺席拟制为对原告主张的自认，从而使受诉法院取得管辖权。但在德国，被告缺席不能适用应诉管辖。对于后一种情形，如果被告在提出管辖权异议后又出庭应诉答辩的，只要应诉答辩的内容是关于实体性问题的，即视为被告放弃提出的管辖权异议。

在上述对比中，我国对于以上国家“默示同意”应诉管辖的行为方式不可贸然借鉴，主要理由如下：其一，上述各国的应诉管辖制度是在答辩失权制度基础上规定的，即便是我国也建立答辩失权制度，不同国家便有不同的文化背景和国情，我国也不能亦不能想当然的借鉴。以德国、日本民事诉讼来讲，若是只提交书面答辩状，但没有在初次出庭期日参加言词辩论，这时即发生答辩失权。其二，我国《民事诉讼法》规定的期间界限相对明显，但德日规定的口头辩论期日制度把起诉到做出裁判的整个过程都叫做“言词辩论阶段”，这就使得就算我国响应一些学者的建议增设答辩失权制度，也不能借鉴以上国家的规定。

二、应诉管辖的适用范围

应诉管辖的适用范围与其他国家有较多的一致性。首先，在适用法院的方面，上述国家与地区都规定法院不得违反专属管辖，但各国对专属管辖案件的种类不尽相同。由此可得，专属管辖具有较强的程序刚性。同时，多数国家应诉管辖制度适用的诉讼类型仅能是关于财产类的案件，不包括关于人身性质的案件通过合意来确定管辖权。现理论界对于应诉管辖的适用范围总体概括为两个观点：一是财产争议类案件①；二是在适用第一种的基础上，适当的扩大部分财产权益的人身关系案件。笔者认为，每个人都是自己的行为主宰，既享有行为自由同时对自己的行为负责。应诉管辖制度正体现了这一点，由于当事人的特定行为从而产生具有诉讼效果的法律行为，充分体现了当事人对自己权利的处分权。但涉及人身权的案件，通常与当事人权益具有相对密切的关系，关乎社会秩序与公序良俗，需要法律来严格制约对人身权处分的行为。财产类案件则不会有这样的情况，通过当事人权衡利弊并做出真实的意思表示来接受管轄权，使矛盾以双方均便利的方式得以解决。若要扩大部分财产权益的人身关系案件，还需结合中国国情加以审慎思考与探讨。其次，日本法中并无明文规定不得违背级别管辖，在《日本民事诉讼法》第16条第二款中规定，地方法院和简易法院可以互相适用应诉管辖。

目前应诉管辖适用范围大体概括为两个立法路径：一种是把适用案件的范围限定在合同及其财产类；另一种是采用筛选的方式，将非财产类过滤在适应范围之外。我国民诉法采用的是第二种，在不违反专属管辖与级别管辖的情况下可以适用应诉管辖制度，但没有从正面规定哪些类型的案件可以适用应诉管辖制度。就我国而言，从体系结构看，应诉管辖的规定置于第34条（管辖协议）之后似乎更为适当。②立法者的本意也是趋于将应诉管辖的设定条件同明示管辖协议相

类似，但依照第127条来看，显然应诉管辖的适用范围远宽泛于明示管辖协议。

通过对比域外法律，我们可以看出法律的制定依据在一定程度上要依据国际性的原则，闭门造法所制定的未与国际接轨的法条，必定举步维艰。自负啃书不如谦逊讨教，在结合我国国情的基础上取诸法之长，增加国内法与国际法的互相，在它们之间寻求一个合理的平衡点。

三、适用应诉管辖的告知程序

在现有国家的法律中，法院的告知程序仅有德国对此有明确规定。我国增设应诉管辖后，最高法在两本解说书中都有涉及应诉管辖有必要学习德国的“法院告知义务”的问题。如：“考虑到我国民事诉讼的当事人诉讼能力相对不足的事实，我们应该借鉴德国法的规定，向受诉法院规定释明义务，现在立法层面还没有解决这个问题，将来有必要在司法解释层面明确。”③司法活动中，我国不是强制聘请律师的国家，当事人并不充分了解立法现状以及法律知识，时常有不知情或者不知法律行为所产生的后果而出庭做出答辩的情况，在这种情况下若是推定当事人认可法院具有管辖权，则可能违背了当事人的真实意思表示。德国的“由于不责问而生的管辖”在第504条明确规定法院的告知义务，保障了当事人的权利，并且避免了程序反复所带来的司法资源的浪费。但德国在该制度上也有特殊性，州法院则没有这种规定。但如若被告没有代理律师且自己对专业知识不了解，此时规定法院履行告知义务才显得更具意义，符合建立法院告知义务程序的立法初衷。

该程序的确立还有效的保障了当事人的诉讼知情权，避免不知情而导致接受管辖的情形。在实践中发挥法院引导的作用，为应诉管辖的实施提供了明确先前的程序。

[注释]

①周翠.协议管辖问题研究——对<民事诉讼法>第34条和第127条第2款的解释[J].中外法学，2014（6）.

②王福华.协议管辖制度的进步与局限[J].法律科学，2012（6）.

③最高人民法院民事诉讼法修改研究小组.<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：73.

[参考文献]

[1]张卫平，齐树洁.日本民事诉讼法典[M].厦门：厦门大学出版社，2017.

[2]周翠.协议管辖问题研究——对<民事诉讼法>第34条和第127条第2款的解释[J].中外法学，2014（6）.

[3]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组.<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[4]齐树洁.台港澳民事诉讼法制度[M].厦门：厦门大学出版社，2010.

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