新型受贿罪的形成及认定

徐磊+时培新+杨敏

摘要：受贿犯罪是经济社会发展到一定阶段的产物，是经济发展转型期的必然结果，它的本质是权钱交易。近年来，随着我国经济和社会不断的发展，我国贿赂犯罪有一些新的变化，受贿的手段也出现了一些新变化。新型犯罪手段层出不穷，受罪犯罪逐步呈复杂化、多样化、高智能化，有着极大的欺骗性和隐蔽性。2007年，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），这为办理新型受贿案件提供了作用和支持。国外在积极完善相关法律法规加强对受贿罪的监管，寻求突破新型受贿的套路的手有力段。当前在我国高压反腐态势的背景下，积极完善相关法律法规，加强对受贿罪的监管具有重要意义。

关键词：新型受贿；认定措施

中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0082-03

作者简介：徐磊（1968-），男，安徽泗县人，本科，泗县人民检察院，副检察长，研究方向：刑法；时培新（1966-），男，安徽泗县人，本科，泗县人民检察院，反贪局局长，研究方向：刑法；杨敏（1992-），女，安徽灵璧人，本科，泗县人民检察院，书记员，研究方向：刑法、刑诉法。

一、新型受贿罪的概述

（一）新型受贿罪的概念

受贿罪是社会腐败现象中最常见、也是最突出的表现形式，严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，以及社会公平正义的健康机制，破坏了公职人员的廉洁性，阻碍了我国经济的健康发展和社会的长治久安。《刑法》第三百八十五条第一款之规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。

为了更好的为经济社会服务，保持市场经济持续健康发展，依法惩治贿赂犯罪活动，2007年，最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《意见》规定了不同于以往普通的十种新型贿赂犯罪。为了和普通受贿罪区别，新型受贿罪由此得名。新型受贿罪的本质依然是权钱交易，是国家工作人员利用公权力在和金钱或者其它利益做交易。新型受贿罪是在传统受贿的基础上，行贿人和受贿人采取更加隐蔽的新型的复杂的行为方式或者合法的形式，使受贿行为显得“合法化”，试图掩盖受贿的本质，以此达到掩人耳目，规避法律惩罚的目的。

（二）形成的原因

随着市场经济的快速发展和反腐力度的不断加大，侦查人员侦查技能普遍提高，简单的传统受贿犯罪行为方式很容易被侦查人员识破，于是就出现了与社会同“发展”、与侦查人员“赛跑”的新型受贿罪。新型受贿的形成，笔者从以下几方面分析：

第一、新行為手段的出现为新型受贿罪提供了方式。改革开放以来，尤其是迈进二十一世纪以来，我国经济科技迅猛发展，各行各业都高速发展，发生了翻天覆地的变化，不仅是国家综合实力提升了，人民生活水平提高了，同时经济发展也出现了新的模式。共同发展的经济体制代替了国家控制的计划经济体制，经济市场出现了许多新的行为方式，为新型受贿罪提供了发展的契机。例如：经济的发展，人们手中有了闲钱，理财产品就顺势而生，于是在贿赂犯罪中出现了“以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂”的犯罪手段；多种所有制共同发展的经济制度，催生了股份制公司，使得贿赂犯罪中出现了以“收受干股”和“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的方式发生犯罪活动，等等。这些新行为手段的出现使得受贿行为更具有隐蔽性，为新型受贿罪的产生提供了可能。

第二，法律的滞后性为新型受贿罪带来了“保护伞”。2007年，“两高”联合发布了《意见》，但是其不可能穷尽所有形式的贿赂行为，而且不可预见的新的贿赂手段也会不断涌现。近年来，虽然我国重拳出击打击反腐败行为，出台了一系列规章制度，出台了“中央八项”规定，采取巡视利剑全覆盖巡视方式，坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，坚定不移“打虎”“拍蝇”“猎狐”，取得了一定的胜利。但是正所谓“上有政策，下有对策”，原有法律法规的滞后性，以及新的法律、政策规定的不完善，给了腐败分子的可乘之机，他们寻求法律的漏洞，琢磨规避法律的手段，新型受贿罪便应运而生。同时，新型受贿罪的复杂性和隐蔽性也给司法实践中带来了困难，虽然有些法律有明文规定，但是没有具体适用的解释，也没有相应的配套制度配合执行，这就形成了执行难的困局，也就难以有效制裁犯罪分子，间接的为新型受贿罪提供了“保护伞”，从而助长了该类受贿犯罪主体的嚣张气焰。

第三，国家工作人员的低级思想道德水平和低收入为新型受贿寻求了缘由。我国现在正处于计划经济向市场经济转轨的最后时期，其所处外部环境的特殊性决定了政府权力在经济建设中依然占据主导地位。一些国家工作人员存在“有权不用过期作废”“经手三分肥”的思想，在这样低级的思想指引下，走上了权力寻租的腐败道路。同时，经济发展的转型期，物价高涨，同时社会财富分配不均，国家工作人员的低收入，难以满足高消费的需求。对于奢侈生活的向往，对于金钱的渴求，一些国家工作人员抛弃自己的职责，滥用手中的职权去换取想要的生活，这为新型受贿提供了机会。

（三）基本特征

第一，犯罪行为隐蔽化。随着社会经济高速发展，打击腐败力度增强，传统最直接的受贿手段权钱交易逐步被抛弃，新型受贿犯罪手段不断翻新，方式也越来越隐蔽，大有“魔高一尺，道高一丈”之势。新型受贿罪往往比较难以发现、不容易识别，这给司法实践打击这类犯罪带来了困难，不仅发现犯罪难，判断罪与非罪的界限也比较模糊。

第二，“长线”犯罪增多。近几年，司法实践中发现受贿罪的犯罪活动手段一次性大额的权钱交易逐渐减少，反而经常小笔的交易越来越多。这类犯罪活动时间长，隐蔽性较强，不易发现，被行为人所“看好”。同时，频频出现“先办事后给钱”的犯罪手段，即由“现货”变成“期货”，约定在其离职后收受请托人财物。

第三，权钱交易间接化，越来越多特定关系的人参与受贿。近年来，越来越多的腐败分子为了逃脱法律的惩罚，不亲自接受财物，转而由其近亲属或者其它较为亲密的人代为接受。他们这种自以为可以逃脱法律惩罚的行为，实为掩耳盗铃，不仅自己要受到法律的制裁，同时也连累了亲人。同时，他们这种行为也产生了极坏的影响，损害了国家工作人员形象，破坏了社会风气。

第四，新型受贿罪内容不再单一，呈现多样化趋势。随着社会经济活动方式和内容日益增多，简单的物质生活已经满足不了人民更高层面的精神追求。行贿人为了谋取个人利益，八仙过海，各种方式了解国家工作人员的需要和爱好，投其所好，通过出国旅游、为子女出国留学提供机会、合伙开公司、赠送干股等方式，给国家工作人员行贿。由此可见，新型受贿罪较以往普通受贿罪内容多样化了。

（四）新型受贿罪的类型

2007年，“两高”联合出台的《意见》，明确了办理十种新型受贿案件法律适用的具体意见。十种新型受贿案件分别为：交易形式收受贿、收受干股形式受贿、开办公司等合作投资名义受贿、委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义受贿、赌博形式受贿、特定关系人“挂名”领取薪酬形式受贿、由特定关系人受贿、收受贿赂物品未办理权属变更形式受贿、收受财物后退还或者上交形式受贿以及在职时为请托人谋利，离职后收受财物形式受贿。为顺应社会经济发展的需求，“两高”与时俱进的出台了应对新型受贿罪的司法解释，惩治新型受贿罪提供了法律依据。

二、新型受贿罪的认定及争议

较传统受贿犯罪，新型受贿罪有着更复杂的行为，在司法实践中也存在着更多的争议。“两高”出台《意见》中的十种新型受贿犯罪，本文就不一一讨论了，仅以司法实践中出现最多争议最大的干股型受贿、退还和上交贿赂相关受贿罪作为代表来探讨。

（一）干股型受贿罪的认定

《意见》第二条规定：干股是指未出资而获得的股份，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。但在司法实践中，对于干股转让、股价以及犯罪数额的认定存在很多争议。

1.干股转让的认定

《意见》中规定干股转让是指请托人通过登记或其他方法将股权转让给国家工作人员，从而实现权钱交易的一种行为，这实际是确立了干股转让的两种方式即登记和事实。但是在司法实践中，有时为了规避法律的惩罚，采取股权转让不登记。笔者认为，股权转让完成的节点不是在于是否登记，而是受贿人实际控制干股的时间。

2.股价的认定

股价的认定直接影响犯罪数额的认定，目前学术界和理论界对此存在着不同的看法。有限公司股权是内部交易凭证，不能在市场流通，没有市场价格。因此受贿人收受有限公司的干股无法按照市场价格计算股价，应按照注册资本法计算。收受股份公司的股票，如果该公司是上市公司，则股价的认定应以转让当日证交所公布的股票成交均价为准计算；如不是上市公司的股票，则应以以该股票在证交所“转让行为时”交易价格计算股价。

3.犯罪数额认定

在《意见》中对于犯罪数额认定的规定是：一是股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理；另一是股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。《意见》对干股型受贿数额的计算标准过于笼统，在实际司法实践中不利于数额的准确认定。股权发生了转让，犯罪数额笔者认为应认定为受賄人实际控制股权时的股价。尽管红利对于股份有依附性，股权未转让情况下将红利认定为受贿数额有违刑法“一事不再”的原则，但是简单地将红利全部认定为受贿孳息亦有不妥之处，因此在实际司法实践中，遇到集体问题要具体分析。但是股权未发生转让的情况下，分得红利可按《意见》之规定计入犯罪数额。

（二）退还或上交贿赂相关受贿罪的认定

1.退还或者上交贿赂的受贿罪类型

根据罪刑法定原则，构成犯罪必须主客观相一致。无论是新型受贿罪还是普通受贿罪，其都是受贿罪的范畴，要构成犯罪，必须符合受贿罪的构成要件，即主客观必须相一致。《意见》中笼统规定国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。由此可见，若行为人主观没有犯罪故意，收受财物后及时时退还或者上交的，不构成犯罪。但是《意见》中也规定了国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。可见即使退还或者上交的，不是出于主观意愿主动退交的，依然构成受贿罪。

2.退还或者上交贿赂的型受贿罪认定

司法实践中，行为人收受请托人财物后，及时退交的要综合考虑主客观情况来认定是否构成犯罪。笔者认为要想认定是否构成退还或者上交型受贿罪，应从以下三个方面考察：第一，行为人主观有没有收受贿赂的故意；第二，行为人退还或上交是出于主动还是被动的；第三，是否及时退还或上交。要认定不构成犯罪，必须为行为人无收受故意、主动退交以及及时退还或上交，且以上三个方面要同时具备，否则有可能构成受贿罪。这里要说明下及时退交，不是说必须立刻马上退还或上交。若客观上有阻碍退交的合理使用，待阻却事由消除后，能够及时退还或上交，也应认定为及时退还或上交。

三、减少新型受贿犯罪的措施

（一）加强理论知识学习，深入系统学习“两高”的《意见》，理解透彻关于新型受贿罪的法律具体适用。由于立法具有滞后性、局部性，不能随时跟上实践发生的全部犯罪类型。因此，在实践中要做个有心人，多观察多学习多总结，牢牢把握住新型受贿罪的本质特征和它的构成要件。只要把握住本质，无论新型受贿犯罪的手段方式如何，都能清晰的判断罪与非罪。

（二）利用新媒体时代，发掘多渠道发现和揭露新型犯罪的方法。提高侦查人员发现新型犯罪能力的同时，要利用新媒体加大宣传，多手段宣传，同时畅通群众举报渠道，加强信息收集。

（三）加大队伍建设，全面提高侦查队伍素质。加强侦查干警业务能力，提高干警突破案件能力，专业化审讯和科技化取证的能力，在深挖贿赂犯罪分子上下功夫。反腐斗争一直在路上，要智慧检察，提高技术，提高打击贿赂犯罪的水平和能力。同时要多总结办案经验，坚持规范化执法办案，抓好办案关键节点的管控规范，提升办案质效，不断提高办案工作水平，实现办案工作的健康持续发展。

（四）加大在国家工作人员中普法宣传。政法部门可以通过开展职务预防讲座、以案释法、警示教育大会等多种方式，宣传新型受贿的手段方式，让人人都了解，消除模糊认识，心存敬畏，不敢轻易利用隐蔽的手段打法律的“擦边球”，树立正确的金钱观和权力观。

四、结尾

近年来，我国通过各种手段打击腐败，已经取得了一定的胜利，但是从严治党永远在路上，反腐败斗争不会终止。新型受贿罪势必是我国反腐倡廉道路上的绊脚石。本文笔者浅谈了自己对新型受贿罪的几点思考，在未来司法实践中，还会面临更多类型的新型受贿犯罪，但是万变不离其宗，因此我们必须牢牢把握新型受贿罪的本质，坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，严力打击受贿犯罪，为形成“不敢腐、不能腐、不想腐”的有效机制扫除障碍。

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