论“一带一路”建设中的投资争端解决机制

发布时间:2021-09-23 阅读数:495

摘要：国际投资法体系正面临着改革与重组，如何构建出符合沿線各国实际的投资争端解决机制，是实现“一带一路”建设可持续发展的应有之义。本文通过分析目前国际投资争端解决机制的改革举措，并结合“一带一路”建设原则与建设目标，提出对构建公正合理的“一带一路”投资争端解决机制的建议。

关键词：“一带一路”；投资争端解决；可持续发展

中图分类号：D996文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0089-03

作者简介：王照（1993-），男，汉族，陕西西安人，西北工业大学人文与经法学院，2015级硕士研究生。

一、晚近国际投资争端机制的发展

国际投资争端解决机制是根植于全球投资市场，保障投资跨境自由流动，维护投资者合法利益，并不断促进投资东道国发展的法律保障机制。肇始于二十世纪下半叶的国际投资法律制度源于解决资本输出国的外国投资者在资本输入国受到不公正待遇而制定的双边投资协定，逐渐发展为广义的包括多边投资协定和含有投资章节的自由贸易协定在内的由众多国际投资协定组成的法律制度。早期的国际投资协定的主要目的在于避免后殖民化时期外国投资者受到东道国不断改革的法律和政策制度所产生的负面影响。①国际投资争端解决机制为资本的跨境流动，促进经济全球化进程发挥了重要作用。

进入二十一世纪以来，国际投资法体系经历了在实体（以投资者待遇条款为代表）和程序（以投资仲裁机制改革为代表）上的挑战。全球大约有3000个双边投资条约，大多数都是简明扼要地阐述了投资者权利和东道国的义务。在实践中，投资仲裁庭会依据自由裁量权赋予他们实际的意涵。现在，许多双边投资条约都在经历重新修订与评估，这一系列修订与评估缘于国际投资政策中投资者权利和东道国主权权利之间的平衡尚未达成。双边投资条约中的投资者待遇标准和保护条款在仲裁庭的适用中受到了质疑与反对，反对者认为这些条款改变了国际投资平衡保护，并且不合理地限制东道国的合理规制权。由此，国际社会积极探索改革方案，对国际投资争端解决机制提出了多元化的改革路线图。

二、国际投资争端解决机制的改革路线

（一）投资者——东道国投资仲裁机制升级版

针对国际投资法体系对投资者与东道国的权利保护失衡的问题，国际投资条约在实体层面作了修改国民待遇与最惠国待遇条款、公平与公正待遇条款、资源环境与企业社会责任条款等一系列改革。另一方面，国际投资条约在程序层面也作出相应的改革，形成投资者——东道国投资仲裁机制。

首先，建立磋商谈判、调解或和解等替代性争端解决机制。包括临时仲裁在内的强制性第三方仲裁虽然能够高效地解决投资者与东道国之间的争端，但是仲裁限制了当事方对争端解决的控制。一旦发生争议即交付仲裁庭解决，这项举措偏重争端解决的对抗性。②从长远来看，容易造成投资者与东道国的对立，不利于和谐投资关系的建立与维持。美国2004年发布的第一版双边投资协定范本第23条规定：“当发生投资争端时，申诉方和被告方应首先寻求通过磋商和谈判解决争端，磋商和谈判包括非约束性的第三方程序。”欧盟也在讨论在其统一市场内寻求建立投资争端调解机制，从而发挥其低成本、灵活、高效的特点为解决投资争端服务。

其二，增强投资仲裁的透明度。投资者——东道国争端解决机制借用的基本上是国际商事仲裁制度。其建立之初主要是为了满足外国投资者对东道国司法体系不信任的需求，为外国投资者提供一个不同于国内司法又不同于国际司法的独立第三方争端解决体系，因而比照国际商事仲裁的方式建立了这种外国投资者和东道国均能接受的争端解决机制。③这一制度自以《华盛顿公约》生效、建立国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）为标志诞生以来，在相当长的时期运行良好。④但是，投资仲裁处理的并非完全意义上私法性质的商事争端，因此，基于国际商事仲裁的仲裁保密性越来越受到质疑。2006年ICSID仲裁规则第48条规定：“非经当事人同意，ICSID不得公布仲裁裁决，但应将仲裁庭审理中的法律推理包括在ICSID的出版物中”。

其三，增设投资仲裁上诉机制。现有的投资仲裁机制因为不同仲裁庭针对不同投资条约的相同或类似条款，甚至是同一投资条约的同一条款，做出不同的解释和适用，造成了国际投资仲裁机制的公信力与合法性受到严重质疑。2004年10月，ICSID秘书处宣布，其正在考虑建立ICSID上诉便利（ICSID Appeals Facility）制度，并就此征求各界意见。该上诉便利制度的法律依据拟为《ICSID 上诉便利规则》。目的在于：统一为各国提供服务，使各国不必重复设立类似机制，以及使依据投资条约而提起的投资仲裁裁决具有一致性、连贯性⑤。

（二）投资法庭机制

2015年9月16日，欧盟委员会公布《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》的投资章节草案中，首次提出设立实施两审终审制的多边常设性投资法庭机制。2016年，欧盟与越南签订的自由贸易协定中首次纳入了“国际投资法庭机制”。由此开始，欧盟提出设立多边常设性投资法庭的设想开始付诸实践。同年二月，加拿大与欧盟的自由贸易协定（CETA）谈判达成最终协定文本，再次明确纳入多边常设性投资法庭机制。随后，欧盟将与越南以及加拿大达成的自由贸易协定中的改革措施吸收进TTIP提议文本。国际投资争端解决机制的“欧盟模式”正在迅速成型。

“欧盟模式”的主要内容包括：1、强制性协商机制与替代性纠纷解决机制。欧盟投资法庭制度中包含专门的替代性纠纷解决程序（包括和解与调解），在该制度项下，协商将成为争端解决的必经程序。同时，投资者提起仲裁的申诉请求只能是协商中的请求。此外，投资法庭制度还鼓励投资者使用调解程序来解决与东道国之间的争端⑥；2、常设初审法庭。初审法庭的法官分别来自欧盟成员国、另一缔约国和第三国；3、上诉法庭。上诉法庭成员的任职要求要高于初审法庭成员，除了同样应具有专业知识外，还需要具备其在本国被任命于最高司法机关的条件或具有类似承认的资格⑦；4、高标准的透明度要求。“欧盟模式”引入了联合国国际贸易法委员会2013年通过《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》，改善了以往信息披露不足而造成作为当事方的国家在知情权上难以得到满足的情况。在国际投资仲裁中，国家是兼具公法与私法的双重主体。一方面其作为仲裁当事方是具有私法性质的与外国投资者保持平等的私法主体；另一方面，在国内法体系中，国家又担负着公法主体的身份，特别在涉及投资赔偿补偿的案件中，国家需要保证其对仲裁程序的知情权，进而在其国内保证其宪法架构下的合法性；5、多边投资争端解决机制。

三、构建“一带一路”投资争端解决机制的路径选择

关于构建“一带一路”投资争端解决机制，顶层设计的调研与论证早已展开。2017年4月20日至21日，中华人民共和国首席大法官、最高人民法院院长周强率中国法院代表团访问位于瑞士日内瓦的世界贸易组织总部和世界知识产权组织总部。⑧周强在会见世贸组织总干事阿泽维多时表示，中国法院坚持平等保护、法制统一、依法独立审判和透明度原则，公正高效审理各类涉外商事、知识产权及国际贸易案件，逐步形成了适应国情需要、符合国际标准、高效便捷的贸易、投资等司法保护制度。中国作为世贸组织体制的积极参与者和坚定维护者，正在深入推进“一带一路”建设，积极与“一带一路”沿线国家和地区商建自由贸易区。中国最高人民法院愿与世贸组织加强合作，研究借鉴国际贸易争端解决机制的有益经验，建立健全“一带一路”投资争端解决机制，切实保护投资者权益，推动投资争端解决机制法治化。⑨“一带一路”沿线各国法律制度差异较大，既有大陆法系和英美法系国家，又有信奉伊斯兰法律等政教合一的国家，还有一些国家的法律同时融合了这几种法系的特征。沿线多国政局不稳、法制不健全、法律的可操作性较差等现实情况都为“一带一路”投资争端解决机制的构建提出了挑战，这也从侧面表明，建立“一带一路”投资争端解决机制不能照搬照抄现有模式，必须结合实际进行改良和创新。

（一）坚持开放包容、互利共赢的理念

建立“一带一路”投资争端解决机制不仅仅是中国的事，而是参与“一带一路”建设的国家和地区共同的事。习近平总书记倡导将“一带一路”建成开放之路，以开放为导向，解决经济增长和平衡问题；打造开放型合作平台，维护和发展开放型世界经济，共同创造有利于开放发展的环境，推动构建公正、合理、透明的国际经贸投资规则体系。中国欢迎各国结合自身国情，参与全球治理和公共产品供给，携手构建广泛的利益共同体。这些指导意见同样适用于建设“一带一路”投资争端解决机制。无论是“共建”还是“自建”，这套机制应当向各相关国家和地区开放，随时可以加入或者退出。在这一机制之内，各方主体应当共同负责、共同维护、共同发展，而不是封闭、排外和独享。⑩

（二）充分发挥调解、磋商等替代性争端解决机制的作用

“一带一路”倡议秉承共商、共建、共享的原则，因此在仲裁中引入调解机制，在不断寻求共识的过程中化解矛盾，促进合作，是符合沿线国家发展实际的举措。调解被国际社会誉为“东方价值”“东方瑰宝”。有学者指出，为了争取国际社会的认同和支持，“一带一路”的调解规则应当为人们所熟知并具有一定的国际公信力。從这个意义上来说，《联合国国际贸易法委员会调解规则》具有此地位。在规则的运行中，“一带一路”争端解决机制应严格区分仲裁与调解的制度界限，保证两项机制独立发挥作用，通过具体规则进行衔接。○11针对投资者与东道国之间的争端有趋同化的特点，尤其因特定法律制度（以征收补偿为代表）和政治局势产生的争端极易在处于相似条件下的投资者与东道国之间再次发生。因此，建立预防相同类型争端发生的对话机制，通过评估、备案、预警等一系列措施，避免同类争端再度发生。建立各层次的联席会议制度，促进各国之间行业协会定期进行沟通交流，促进各国之间的政府主管部门之间定期磋商，及时共享各行业发展动态与对接各国产业政策，完善市场信息发布机制和投资预警机制。进一步提高预防和化解投资争端的能力。

（三）重视战略性投资争端解决机制的构建

“一带一路”建设中存在大量的战略性投资项目，不但包含商业意义同时还兼具战略意义与政治意义。中国作为基础设施投资输出大国，在“一带一路”建设中承担着战略性投资项目众多，如何保证这些项目顺利落成并发挥应有的作用，在项目实施中出现争端应当采取何种争端解决机制才能化解投资冲突，保障战略意义，是一项重要议题。

战略性投资是涉及东道国国计民生的重大项目投资，包括机场、铁路、大坝、通讯等领域。战略性投资项目通常在国事访问期间以签署重要合作文件的形式设立，其实质属于国家间契约的一种，与一般意义上的双边投资条约有着明显的差异。因此当双方发生争议时，如果处理不当很有可能引发外交上的冲突，对地区合作与稳定造成不利影响。因此，外交斡旋、谈判等政治解决机制，仍需要得到重视。建立政府间合作平台，以推进“一带一路”建设工作领导小组作为对外沟通协调的窗口，发挥政治解决的灵活优势。以推进沿线国家的基础设施建设为工作重心创新国际投资规则，○12创设具有确定性与可预期的制度化战略性投资争端解决机制，为相关国家开展战略性海外投资提供中国方案。

四、结语

投资争端解决机制是“一带一路”建设中必不可少的环节。“一带一路”沿线国家的政治制度、法律体系以及法律文化均各有不同，各国的经济发展水平参差不齐，各国的历史文化和宗教信仰也各具特色。在这样一个横跨亚欧大陆的多元化地区建立一个较为统一的投资争端解决机制面临着许多困难与挑战。构建“一带一路”争端解决机制，需要我们综合国际、国内两大资源，需要现有规则与地区实际的良性互动。在“共商、共建、共享”的原则指导下，不断完善和发展具有多元化色彩的投资争端解决机制，为不断造福沿线各国人民，实现互利共赢，贡献新的智慧，提出新的方案。

[注释]

①黄世席.欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应[J].法商研究，2016（4）.

②王彦志.国际投资法体制变革初探[J].国际经济法学刊，2012（1）.

③杨春景.投资者——东道国争端解决机制的发展和中国的应对——以TPP协定为视角[J].司法改革论评，2016.12.

④张庆麟.欧盟投资者-国家争端解决机制改革实践评析[J].法商研究，2016（3）.

⑤魏艳茹.越南—欧盟自贸区投资上诉机制研究[J].广西大学学报（哲学社会科学版），39（3）.

⑥邓婷婷.中欧双边投资条约中的投资者—国家争端解决机制——以欧盟投资法庭制度为视角[J].政治与法律，2017（4）.

⑦邓婷婷.中欧双边投资条约中的投资者—国家争端解决机制——以欧盟投资法庭制度为视角[J].政治与法律，2017（4）.

⑧人民网.http：//cpc.people.com.cn/n1/2017/0424/c64094-29231304.html，发布时间2017-4-24.

⑨法制网.http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2017-04/23/content_7119536.htm？node=53628，发布时间2017-4-23.

⑩蒋惠岭.建立“一带一路”纠纷解决机制的七项指引[N].人民法院报，2017-7-7.

○11王贵国.“一带一路”战略争端解决机制[J].中国法律评论，2016（2）.