试论律师辩护中的刑事风险及防范

林建才

摘要：作为法律专业知识群体，律师在社会中占据的作用越来越大，但在提供刑事辩护时却面临着多重刑事风险。因此，每位执业律师都应思考如何正确防范刑事辯护中的法律风险。本文通过分析律师辩护中的刑事风险及其根源，进一步探讨相应的防范措施。

关键词：律师辩护；刑事；法律风险；防范

中图分类号：D926.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0144-02

一、刑事辩护中的主要刑事法律风险

（一）涉嫌伪证犯罪的法律风险

证据在刑事案件中具有举足轻重的作用，辩护人在缺乏证据前提下进行的辩护不会得到采纳，法院在缺乏证据的前提下不得对被告人做出有罪判决。为了实现犯罪嫌疑人、辩护人的预期目标，有些辩护律师不惜违反执业纪律，触犯伪证等刑事法律。《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰和法机关诉讼活动的行为。”《刑法》在第306条规定了诉讼代理人、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这些是对律师取证涉罪的明确规定，表面上是律师取证的规制，防止律师危害社会公平正义，但其却未规定相配套的措施。如何取证，是否需要取证，取证的规则等，成为现实需要解决的问题。辩护律师在控辩不平等中处于弱势地位，《刑法》第306条如同‘达摩克斯利剑一样悬挂在辩护律师的头上。比如，委托人、证人受自身素质和心态的影响，易翻供，甚至把责任推给律师的案例比比皆是。（二）涉嫌包庇犯罪的法律风险

《刑法》第310条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的构成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律体现在该条文之中。刑事辩护律师在会见嫌疑人和调查取证过程中，可能会在第一时间掌握证据。《律师法》第三十八条规定，律师应当为委托人保守在执业中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。而《刑事诉讼法》却要求知情者有作证的义务，律师身份与证人的角色发生冲突，若辩护律师继续以律师身份辩护，则可能涉及包庇犯罪的风险。

（三）涉嫌泄露国家秘密犯罪的法律风险

《刑法》第398条、《律师法》第38条和《刑事诉讼法》一方面要求律师保密当事人个人信息，另一方面却要求知晓案情进行作证，规定相互冲突，律师地位比较被动。如果律师以证人的身份出庭，则违背执业道德，律师可能涉嫌泄露国家秘密罪。律师在调查取证、阅卷过程中的起诉意见等文书以及案卷证据属于国家秘密，泄露给犯罪嫌疑人、被告人家属也有可能触犯泄露国家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律师事务所律师于萍因在办理一起刑事案件过程中，同意被告人家属从律师助理卢某处查阅卷宗，导致所涉证人提供虚假证明，被检察院以故意泄露国家秘密罪提起公诉，成为我国第一位被指控犯泄露国家秘密罪的律师。

（四）涉嫌行贿、诈骗、涉税等犯罪的法律风险

近年来，律师行业发展迅速，队伍日渐壮大。不少律师为了获得经济收益和较大名气，更为了胜诉而替当事人找关系，行贿公检法人员；为了拓展案源，有些律师不惜向政府机关、事业单位等工作人员行贿。同时，在当事人缴纳律师服务费时，可能直接交给办案律师，办案律师可能无法及时回到律所开具相关手续，或者额外收取各种明目的费用，为行贿、诈骗、偷逃税款犯罪埋下伏笔，给执业律师带来了极大的刑事风险。

此外，《刑法修正案九》完善扰乱法庭秩序等相关犯罪后，律师在刑事辩护中也有可能涉嫌妨害公务、扰乱法庭秩序等其他犯罪的法律风险。

二、律师辩护刑事法律风险产生的根源

（一）历史文化传统根深蒂固，法治理念未普及，律师的社会地位不高

封建时期我国遵从的是“人治”“礼治”。清朝末年，律师制度才被引入我国，期间曾被取消。律师制度恢复至今，人们对律师的认可度虽然提高，但律师的社会地位不高，刑事辩护风险较大。在实践中，公众的法治意识淡薄，“控辩平衡”严重缺失，无罪推定理念缺乏，使得公众形成一个“律师就是拿人钱财、替人消灾”的错误理念。所以，当事人遇到任何事情第一时间不是寻找律师的帮助，而是到处找关系。且司法实践中，重实体、轻程序，忽视“以看得见的正义”实现案件的公平。辩护律师往往被视为司法工作人员的对立面，只要稍微有点“出格”，干扰司法机关办案，就会遭受到追诉。

（二）刑事立法缺陷导致刑事辩护风险重重

立法具有导向性作用，《刑法》第38条和306条针对刑事律师规定伪证罪等，给处于弱势地位的律师带来了不可预测的法律风险。刑事立法缺陷造成律师法律风险无处不在，具体缺陷有：

1.无罪推定原则未定

作为保障犯罪嫌疑人、被告人人权，完善辩护制度的理论基础和法律基础，无罪推定原则已是现代西方诉讼文化核心和国际刑事司法准则。我国推行法治建设，法治理念、保障人权观念深入人心，但并没有立法确立无罪推定原则。无罪推定原则的缺失给刑事辩护律师带来难以预测的法律风险。在公检法工作人员看来，刑事辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人做无罪辩护，有碍司法活动。

2.程序性制裁措施缺失

无救济即无权利无保障。对侦查人员违法调查取证，侵犯律师执业权利，我国刑法与刑事诉讼法均未规定相应的法律制裁方式。国家机关工作人员存在程序违法时，不能同律师一样受到刑事处罚。如，公安机关为侦破案件，剥夺律师会见权，很难受到法律追究，最典型的即是“李庄案”。对司法人员的违法行为缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辩护律师的风险。

3.律师刑事责任豁免权缺乏

我国立法上并没有规定侦控人员和刑事辩护律师享有刑事责任豁免权。但侦控人员实际享有刑事责任豁免权，其不会承担不利的法律责任。而刑事辩护律师则不同，不仅没有刑事责任豁免权，还受到《刑法》第38条和306条的规制。刑事责任豁免权的缺乏，给刑事辩护律师带来极大风险。

（三）律师辩护水平和职业道德低下、违反执业纪律等个人原因

最近几年来，律师行业发展迅猛，人数不断上升，律师的刑事辩护水平参差不齐。诚然，刑事辩护律师不乏精英人才，但有些律师态度不端正，办案不负责任，导致案件错过最佳辩护期；有些律师对刑事法律和辩护方法不熟悉；有些律师为了胜诉，违背职业道德与司法工作人员进行权钱交易。其结果是因发生纠纷而被当事人控告行贿、侵占、诈骗等犯罪，从而陷入刑事法律风险之中。

三、刑事辩护中的法律风险防范

（一）培育法治理念，确立权利本位的先进理念

为贯彻落实中共十八大会议作出的部署，加快建设法治国家，我国提出全面推进依法治国若干重大问题的决定。实施依法治国战略要求把法治教育纳入精神文明内容，打破“人治”、“礼治”观念，建立检察官、法官、律师等以案释法制度，实行“谁执法谁普法”的普法责任制，加强普法志愿者队伍、普法讲师团建设，发挥法治的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任等，树立法治意识和法治思维。

（二）完善立法，降低刑事辩护律师的法律风险

1.在《刑法》中明确规定无罪推定原则

我国的刑法规定罪刑法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等三大原则，分别强调法无明文规定不为罪，定罪和量刑在法律和量刑幅度范围，适用法律平等。无罪推定原则在西方主要国家已经确立为刑事诉讼的主要原则，我国只有在刑事立法中确定无罪推定原则，确立犯罪嫌疑人、被告人在没有被判决有罪之前，均被推定为无罪。这样，刑事辩护律师在承办刑事案件，向当事人或证人调查取证以及進行辩护过程中，就能避免陷入包庇、伪证犯罪的风险。

2.在《刑法》中规定程序性制裁措施

自行取证是我国辩护律师面临的又一巨大法律风险，辩护律师应当提高在自行取证过程中自我保护观念和风险防范意识，避免遭到证人诬陷或刑事追究，在开展取证工作时要采取有效防范措施。为了保障刑事辩护律师的合法权益，应当以立法的形式对侦控机关滥用职权、侵犯律师执业权利的行为予以制裁，唯有这样，才能减轻律师的法律风险。

3.在《刑法》中明确规定律师的刑事豁免权

刑事辩护制度是否完善关系到司法正义价值的实现。我国可以借鉴英美国家，建立刑事辩护豁免权制度，保障刑事辩护律师的辩论权，辩护律师发表的不当言论不受刑事责任追究，从而降低辩护律师的执业风险。

（三）提高律师的执业能力，坚定执业操守，遵守执业纪律

刑事辩护律师在办案过程中一定要恪尽职守，勤勉尽责，积极规避法律风险。学习刑事法律法规，提高执业能力，坚守律师执业道德，遵守律师执业纪律，不逾矩不违规。

综上，作为法治工作的中坚力量，刑事辩护律师与其他法律工作者不同，其面临的刑事法律风险较多，根源主要有传统观念根深蒂固，法治理念未深入人心，律师的社会地位低，刑事立法缺失等等，其中有律师个人原因，也有社会原因。为此，我们应当加强培育、确立法治和权利本位理念；健全对辩护律师刑事法律风险的规定；同时提高辩护律师的执业能力，坚定执业操守，遵守执业纪律，以防范和避免刑事风险。

[参考文献]

[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2013.

[2]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2010.

[3]陈瑞华，田文昌.刑事辩护的中国经验[M].北京：北京大学出版社，2012.

[4]李贵方.刑事辩护指南[M].长春：吉林人民出版社，2003.

[5]徐宗新.刑事辩护实务操作技能与执业风险防范[M].北京：法律出版社，2012.

[6]赵津.关于辩护律师的执业风险分析[J].法制博览，2016（10）.

[7]谢佩华.浅谈刑事辩护的风险防控[J].法制与经济，2015（4）.

[8]杨晓静.刑事辩护律师调查取证的执业风险与防范[J].中国刑事法杂志，2010（8）.

[9]韩旭.辩护律师核实证据问题研究[J].法学家，2016（2）.

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