论农村习惯法与国家制定法的冲突与融合

摘 要：在我国，农村习惯法在维护社会秩序当中起着极为重要的作用，但不可否认的是错综复杂的农村习惯法与国家制定法之间既有一致的地方也存在冲突的地方。准确把握农村习惯法与国家制定法之间的冲突，了解如何实现农村习惯法与国家制定法之间的融合与互动，对加强农村精神文明建设和法制建设都有着重要意义。

关键词：习惯法；制定法；冲突；融合

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0142-02

作者简介：卜凡惠，女，汉族，山东日照人，曲阜师范大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：马克思主义法学理论。

农村有着其自带属性的特殊复杂情况，传统文化、乡土人情和现代法治在这里交融，伴随着我国不断推进社会主义法治进程，农村村民虽初具法律常识，但是在遇到纠纷时大都先寻求农村的习惯法来解决问题，通常不会考虑到对照具体的法律条文规定。2015年中央一号文件首次提出“法治农村建设”，并指出要大力宣传农村法治教育，增强农民法律意识。不断完善依法维权和纠纷解决机制，鼓励和引导农民群众通过合法合理的手段维护自己的合法权益，理性表达自己的合理诉求，让村民民主协商制度在民间乡村治理中充分发挥积极的作用。要让国家制定法主动适应农村改革和发展需要，对不适应改革要求的法律法规要及时修改和废止。需要明确法律规定具体含义和适用法律依据的，要及时作出法律解释。2017年十九大报告中也明确指出“要加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。本文从分析农村习惯法与国家制定法之间的冲突入手，探究实现农村习惯法与国家制定法之间的融合与互动。

一、农村习惯法与国家制定法的冲突

在我国农村地区存在大量的农村习惯法，它们是基于人们长期共同生活所形成的生活习惯，存在于一个社会共同体或者社会组织之中，深深的植根于人们的心中，得到人们的普遍认可和遵守，逐步演化为一个现实生活的规则，这些习惯法实际上发挥了国家制定法功能。虽然当前法治观念与国家法制建设已深入人心，但由于我国很多农村地区与城市的生活存在很大的差异以及一些国家制定法本身的缺乏实用性等问题，习惯法仍在乡村地区大量存在并扮演着重要角色，习惯法与制定法的冲突也表现的尤为明显。例如《有关婚姻法施行的若干问题与解答》中规定“订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚，一律无效。”以及依据我国《婚姻法》规定领取结婚证是婚姻成立的法定形式要件。而在我国基层大多村民的价值观念里认为摆喜酒、八抬大轿、明媒正娶就是结婚的正式仪式，就是民间结婚的形成要件，至于有没有领结婚证并不是他们关注的焦点。

在法理上讲，一个是以集体责任和连带责任为重的农村习惯法，而另一个则是注重责任自负原则的国家制定法。例如民事的债权和债务问题，依据我国法律规定债务清偿仅限于债务人个人的财产，而不少农村的习惯法带有无限连带责任色彩，比如“父债子还”。

从集体与个人方面看，农村习惯法更贴近与人们的生活，更多考虑的是集体和团体的利益，維护的是整个村的集体秩序，而国家制定法维护的是个人的自由和人权。

从社会控制方面看，国家法着重保障利益和社会管理秩序，不但有义务性规范，而且也有授权性规范，而农村习惯法更关注的是对农村的控制，较少的强调权益保障，对村民的行为多以制裁为主，表现为命令性和禁止性的规范。

从自由与秩序方面看，国家制定法则充分保障个人自由，国家制定法为个人提供自由选择的机会，一切以实现自由为前提，而农村习惯法则为了保障和维持农村社会秩序，较多的是为了实现个人和乡村社会的稳定。①

二、农村习惯法对国家制定法的融合

民间习惯法效力的发生与国家制定法效力的发生不同，它不基于单纯的强制力，而更多的是基于人们长期共同生活所形成的生活习惯，是长期积累下的一些“内化于心，外化于行”的“潜规则”甚至于“潜意识”，人们基于共同的权益诉求形成了普遍认可和遵守，逐步演化为一个现实生活的规则，在某种程度上民间法发挥了国家制定法功能。

（一）农村习惯法是国家制定法的渊源

法律的制定需要从原本存在的习惯里找到立足点。如果法律远离习惯，那么法律就失去了它本身的基础，那么法律就可能发挥不出应有的效力。萨姆纳认为：民德是法律的起源，民德渐渐演化为法律……立法必须在原有民德中寻找立足点，立法为自强必须与民德相一致。”②巩埃尔曼也曾说习惯是最古老、最普遍的法律渊源。③如我国民法中的相邻关系就是对习惯法有益成分进行吸收的体现。

（二）农村习惯法与国家制定法存在一致性

从法的目的、功能、解决纠纷的方式等方面看两者也有一定的相似之处。例如，农村习惯法所禁止的某些行为在国家制定法层面上也是予以否定的，农村习惯法认可、倡导的某些行为在国家制定法层面上也是予以认可的，两者是相互支持、相互影响的。

在法的目的和功能方面，两者都是为了维护公共秩序、调整一定的社会关系、促进整个社会的发展。尤其在尊重和保护人权方面两者无疑有着共同之处。

在解决纠纷的方式以及方法方面，两者都能运用调解的手段解决纠纷。农村地区的纷争多发于家庭成员、乡里之间，以村民能普遍接受和认可的农村习惯法进行调解，既能高效的解决问题，又能节约司法成本。

（三）农村习惯法是对国家制定法的补充

由于国家制定法本身作用的有限性和资源的局限性，国家制定法需要农村习惯法补充其漏洞。首先从调整的范围来看，农村习惯法所调整的社会关系很多是国家制定法所没有涉及到的，如邻里日常往来、婚丧嫁娶。而某些这两类所共同调整的社会关系，农村习惯法规定的往往更为细化、更贴近村民的日常生活。其次，在功能上，农村习惯法通过维护社会秩序实现乡村社会的和谐和稳定的功能是对国家制定法规范、惩罚等功能的补充。同时，农村习惯法能够细化、补充国家制定法的规定，由于更贴近人们的生活，农村习惯法在处理某些问题上比国家制定法具有更强的针对性和实用性。

三、结语

农村习惯法与国家制定法两者之间不仅是理论层面的问题，也是实践层面的问题。他们虽在效力上不是一个层级，但在肯定国家制定法主导地位的同时，也不应忽视农村习惯法对我国农村法治建设的积极影响。

一是制定法律时，在充分调研的基础上结合我国农村的实际情况，吸纳农村习惯法合理的方面，让国家制定法更接地气，更多的贴近人们的生活，不断夯实国家制定法的社会基础。正如伯尔曼先生所言：法律不但是从整个社会的结构和习惯自下而上发展来的，也是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动来的。④二是做好普法和引导工作，注重培养人权意识，让村民大众知晓自己的权利和义务，知晓维权和解决诉求的途径，逐渐培养法治观念、法治意识，养成知法用法、遵法守法的习惯。三是现阶段在法律实务中要注重发挥调解的作用，避免一味的硬性判决，产生“情、理、法”的背离。四是正确处理习惯法与制定法均能适用的领域即第三领域这一制度空间，在这个独立空间里，两种法律并不存在价值判断上的高低贵贱之分，在首先肯定国家制定法对案件有最终解释权基础之上，应当尊重当事人的选择。

推进全面依法治国的基础在农村、困难在农村、希望也是在农村。面对日趋复杂和不断发展变化的农村社会环境，更要正确对待和处理习惯法与制定法之间的关系，这不仅有助于顺利化解当前农村“法难用”“执法难”等窘境，齐心协力共建起一个自治、法治、德治相结合的乡村治理体系，更是为推进全面依法治国奠定坚实的基础。

[ 注释 ]

①高其才.试论农村习惯法与国家制定法的关系[J].现代法学，2008（03）.

②罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M].北京：华夏出版社，1989：22.

③埃尔曼.比较法律文化[M].北京：三联书店，1990：43.

④[美]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：664.

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