反恐预防性羁押立法完善对策研究

发布时间:2019-07-15 阅读数:841

摘要：反恐是一个世界性的难题，防范为主，惩防结合是世界各国的共识，由此，预防性羁押变得愈发重要。我国预防性羁押体现在逮捕条件和《反恐法》安置教育中，成文法的规定过于抽象，立法上应进一步确立系统化的羁押制度，完善预防性羁押的监督制度，细化安置教育的具体规定。

关键词：预防性羁押;逮捕;安置教育;立法

中图分类号：D997.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0050-03

作者简介：陈彦羽（1980-），女，汉族，湖北武汉人，中南财经政法大学，博士在读，湖北警官学院，讲师，研究方向：国际法，刑法。

反恐羁押措施绕不开预防性羁押的研究。预防性羁押有广义与狭义之分。广义的预防性羁押等同未决羁押、审前羁押，是指未经法院依法判决，对嫌疑人、被告人剥夺人身自由的措施。狭义的预防性羁押主要指，“出于保护他人和作为社会整体的目的而对被告进行的审前羁押”①。可见，审前羁押分为两种：一种是一般意义上的，即为了确保诉讼程序顺利进行而实施的羁押;另一种是特殊意义上的，即为了预防和控制犯罪嫌疑人的高度人身危險性和社会危害性而实施的羁押。本节在此讨论狭义上的预防性羁押，即特殊意义上的审前羁押。

一、我国反恐预防性羁押立法现状

我国并不存在单独的羁押制度，羁押只是拘留和逮捕的必然后果。反恐预防性羁押相关法律规定涵盖在我国《刑事诉讼法》和《反恐法》及相关司法解释中。

（一）预防性羁押的一般规定

1.适用条件

我国《刑事诉讼法》规定逮捕的条件有七种，其中：可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;对有证据表明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，可以看做是预防性羁押的适用条件。

2.适用程序

逮捕由人民检察院批准或人民法院决定，公安机关执行。人民检察院作出是否批准逮捕的决定应在收到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内作出。公安机关对人民检察院的决定有异议的，可以要求复议，复议期间必须释放被拘留的人，对复议结果不服的，可以请求上一级人民检察院进行复核。公安机关执行逮捕后，应立即将被逮捕人送往看守所羁押，除无法通知外必须在24小时内通知被逮捕人的家属。逮捕后24小时内必须讯问犯罪嫌疑人，如发现有不当逮捕的，必须立即释放。人民法院在审判案件期间，根据情况，可以决定逮捕。人民法院决定逮捕的，人民检察院建议释放或者变更强制措施的，人民法院应在收到建议书10日内将处理情况通知人民检察院。《刑事诉讼法》没有具体规定逮捕的羁押期限，一般包括案件的侦查阶段和审查起诉阶段，审判阶段会根据定罪量刑的预判做适当调整。

3.预防性羁押的权利保障与救济

（1）权利保障。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，符合条件的，还可以获得法律援助。辩护律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。自审查起诉阶段之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料、调查取证。其他辩护人经人民检察院、人民法院许可，也可以实施除调查取证外的上述权利。辩护人要求会见的，看守所应当在48小时内安排，会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，须经侦查机关许可。

（2）权利救济。为防止错误逮捕，法律提供了三种权利救济方式：1.由被羁押者提出。《刑事诉讼法》第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请或解除变更强制措施;2.由司法机关提出。《刑事诉讼法》第94条规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应及时撤销、变更或解除;3.由法律监督机关人民检察院进行。《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应在10日内将处理结果通知人民检察院。犯罪嫌疑人、被告人被错误羁押后，有权依照《国家赔偿法》获得赔偿。

（二）预防性羁押的反恐特别规定

《反恐法》第30条规定了安置教育，是指对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯在刑满释放前，由监狱、看守所对其进行社会危险性评估，经中级人民法院裁决刑满释放后继续接受监禁的一种刑后预防性措施。

安置教育作为一种保安处分措施，可看作实质的预防性羁押，德国也有类似规定，如德国刑法第66条及以下规定的“收容于保安监禁”（简称保安监禁），就被认为是实质的预防性羁押。从被羁押者的角度看，预防性羁押与自由刑带来的后果无异，但学界通常认为二者性质截然不同。预防性羁押是针对未然的犯罪，具有预防的性质;刑罚是针对已然的犯罪，具有惩罚的性质。恐怖活动罪犯和极端主义罪犯在刑满释放之前，如果仍具有一定的社会危害性，刑满后继续进行羁押，这种羁押并非刑罚的延续而是出于防卫社会的目的。因此，安置教育实质上是预防性羁押。

根据《反恐法》的规定，安置教育针对的对象是被判处徒刑以上的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯，安置教育的决定主体是罪犯服刑地的中级人民法院。罪犯刑满释放前的社会危害性评估机构是监狱、看守所，实施安置教育过程中的评估机构是安置教育的执行机构即省级人民政府。人民检察院监督安置教育的决定和执行工作。对于安置教育决定不服的，被安置教育人员可以向上一级人民法院申请复议。在安置教育过程中，被安置教育人员也有权申请解除安置教育。

二、我国反恐预防性羁押立法评价

《刑事诉讼法》规定的程序上预防性羁押，《反恐法》规定的实质上预防性羁押为反恐羁押提供了充分的法律依据，相比过去有预防性羁押之实而无预防性羁押之名可谓一大进步。但是，相关立法规定仍显粗糙，存在以下问题。

（一）羁押制度缺乏法律明文规定

我国成文法并没有规定羁押制度，羁押只是拘留和逮捕的法律后果，这与世界上多数国家的做法并不相同。如，《德国刑事诉讼法典》第九章规定了“羁押和暂时逮捕”②;英国《1984年警察与刑事证据法》第4部分和《行为手册C》详细规定了羁押制度及执行细则③;美国《1984年联邦保释改革法》明确规定了预防性羁押制度④;加拿大《刑法典》更是在9.11后创制了应对恐怖主义袭击的预防性逮捕。⑤相比上述国家，我国立法并没有羁押制度的系统规定。

（二）一般羁押与预防性羁押界限不明

法治国对羁押的通常理解是：“保障正当的诉讼程序顺利进行，维护司法公正与效率”⑥。羁押主要针对“行为人引起的障碍”，如防止行为人逃跑、自杀、妨碍证据等，保证行为人到庭。审前羁押不具有实体性和惩罚性，相反，预防性羁押着眼于行为未来的危险性，其目的并非排除诉讼程序中的障碍而是为了保障其他人和社会的安全。预防性羁押的前提是对行为人未来犯罪危险性的预测，部分学者认为，危险性预测难以把握。⑦预防性羁押难免有违无罪推定之虞。立法上宜将一般羁押与预防性羁押区别开来，适用不同的程序将预防性羁押的“恶”降到最低。

（三）预防性羁押程序设计粗放

预防性羁押程序设计粗放体现在多个方面：首先，羁押的决定属于行政性自我审批而非司法令状制。我国逮捕由检察机关决定，检察机关虽然是法律监督机关，但同时兼具侦查和公诉的职能，实践中公安机关和检察机关的工作方式更多地体现在相互配合上，因此检察机关的决定可以看作是内部审批。其次，羁押的前提条件不明。预防性羁押的前提条件是“犯罪嫌疑人的行为未来危险性”，我国法律确定为“再犯的可能性”;“重大犯罪的现实危险性”;“严重的人身危险性”，但是法律并未规定如何认定上述条件，即使是安置教育中“社会危险性评估”，《反恐法》也只是规定“根据其犯罪性质、情节和社会危害程度，服刑期间的表现，释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估”，看似具体但仍属于原则性规定。立法上前提条件不明，实践中很难避免预防性羁押的滥用。最后，羁押的时间规定不细。时间是程序法的要素，不具备时间要素的程序也就不成其为具有真正规制意义的诉讼程序。⑧我国法律没有明确规定逮捕后的羁押时间，犯罪嫌疑人通常会被羁押至案件审理结束。安置教育中“安置教育机构应当每年对被安置教育人员进行评估”这一规定并未说明“安置教育到底多长时间”;“重复安置教育的次数”等，实践中会导致长期羁押，时间规定名存实亡。

三、我国反恐预防性羁押的立法完善

美国大法官威廉·道格拉斯曾说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”科学合理的程序设计将会最大限度地发挥预防性羁押防卫社会的功能而降低其危害。2012年《刑事诉讼法》细化逮捕的条件，《反恐法》中安置教育的司法审查都表明我国立法机关的进步，但不可否认，仍有完善的空间。

（一）确立系统化的羁押制度

我国宪法规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。在我国，羁押的手段并非只有拘留和逮捕，实践中，对卖淫嫖娼人员的收容教育制度，对吸毒人员的强制戒毒制度，对未达到刑事责任年龄的收容教养制度，对精神病人的强制医疗制度等等，这些行政性的手段同样会导致自由权的减损。《公民权利和政治权利国际公约》第9条对羁押提出了原则性规定，即羁押必须满足：1.羁押必须依正当的理由;2.羁押必须经法定的程序;3.羁押必须受时间限制，不得无限羁押;4.被羁押者有权提出质疑;5.遭受非法羁押可以获得赔偿。预防性羁押的正当理由是行为未来的危险性，其羁押条件应与一般羁押有所不同，这些都应当体现在统一的羁押制度中。因此，建议我国立法明确规定羁押制度，可以参考上述五大前提条件，将不同类型的羁押区分开来，一方面羁押制度更为明确，另一方面保障被羁押者的权利。

（二）完善预防性羁押的监督制度

《反恐法》中对安置教育的审查是一种司法令状制的尝试，对是否符合安置教育的条件不是由刑罚执行机关内部认定，而是由人民法院进行决定，对安置教育的决定和執行由人民检察院进行监督。新修改的《刑事诉讼法》增加逮捕必要性审查，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应该对羁押的必要性进行审查。这一条文意在解决实践中长期存在的超期羁押，滥用羁押等问题，体现了立法进步。但无论是逮捕的批准，还是羁押必要性审查都由检察机关作出，这一规定仍然没有脱离行政性自我审批的窠臼。当然，我国司法系统有其自身特色，对羁押的监督不能完全照搬西方的司法令状制，逮捕必要性审查反映出立法机关对羁押的重视和探索，只是行政性自我审批的审查在实践中效果如何还有待进一步验证。在未来立法发展过程中，建议适时将逮捕的批准权交由人民法院，由检察机关对人民法院的决定进行监督，依照安置教育的模式不失为一种新的尝试。

（三）细化安置教育的具体规定

打击恐怖主义和去极端化是世界性的难题，无论是英国的早期干预政策、法国的“去极端化中心”，还是美国的社区矫正都是在本国基础上的不断尝试，中国安置教育同样是反恐中新的尝试，其必要性不言而喻。我国《反恐法》对安置教育的规定可谓慎之又慎，例如进行社会危险性评估，中级人民法院决定，省级人民政府组织实施，检察机关进行监督等等。这些规定反应立法对安置教育的谨慎，但仔细研究会发现这些规定过于原则，在实践中可能会违背立法机关慎用的初衷。因此，立法应进一步细化，确保安置教育的执行过程始终在法治轨道运行。目前，需要细化的规定有：适用安置教育的具体罪名;适用安置教育的罪责幅度;社会危险性评估的执行机关、评估方法、评估因素、评估标准等;安置教育的具体执行;安置教育的最长期限;反复安置教育的次数;被安置人员申请解除的机关;对申请解除决定不服是否能够复议等等。

[ 注释 ]

①[美]韦恩·R.拉费弗，等.刑事诉讼法[M].卞建林，沙丽金，等译.北京：中国政法大学出版社，2004：719.

②宋玉琨，译注.德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社，2013.98.

③See Police and Criminal Evidence Act 1984;Police and Criminal Evidence Act 1984 Code C.

④See Federal Bail Reform Act of，1984.

⑤宋英辉，孙长永，朴宗根，等.外国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2011：139.

⑥陈卫东，隋光伟.现代羁押制度的特征：目的、功能及实施要件[J].中国司法，2004（9）：59.

⑦See Joshua Dressler & Alan C.Michaels，Understanding Criminal Procedure：Investigation，4th ed，2006：107-108.

⑧王敏远.2012年刑事诉讼法修改后的司法解释研究[J].国家检察官学院学报，2015（1）：153.

[ 参考文献 ]

[1]赵秉志，等编译.外国最新反恐法选编[M].北京：中国法制出版社，2008.

[2][美]博拉朵莉.恐怖时代的哲学[M].王志宏，译.北京：华夏出版社，2005.