论转化犯的转化条件

汪翔　章鹏在

摘 要：刑法理论界对转化犯的概念及特征的研究多，而对转化犯的转化条件探讨则少，因此，有必要对转化犯的转化条件从前提条件、时空条件、介入因素、实质条件四个方面进行探讨以界定转化犯的转化条件。

关键词：转化犯；转化条件；转化特征

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0079-02

一、转化犯转化的前提条件

關于转化犯概念，刑法学界并未达成共识。有的学者认为，转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一种犯罪论处的犯罪形态。①有的学者认为，转化犯是指行为人在实施基本罪危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。②从上述学者观点可看出，学界对转化犯的前提条件是行为人实施了基本罪的危害行为形成共识，争议点在于转化犯的前行为是否必须构成犯罪。对此，肯定者认为，转化犯的前行为必须是构成具体的犯罪。否定者认为，转化犯的前行为可不以该行为构成犯罪为必要，该观点可以从学者们对转化犯的概念的理解中推导出来。笔者赞成否定说，认为转化犯的前行为可以是违法行为。其理由如下：

（一）转化犯前行为不以构成具体罪名为要件

我国刑法条文虽有对转化犯前行为“犯…罪”的表述，例如我国《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。但这仅仅立法用语上的表述，并非要求构成具体的犯罪。最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于如何适用刑法第153条的批复》③确立了转化型抢劫罪条文中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应理解为盗窃、诈骗、抢夺三种犯罪行为，而不是符合构成要件的具体罪名。

根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》④之规定，“犯盗劫、诈骗、抢夺罪”即使未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁，情节严重的，可按照抢劫罪定罪处罚。由此可见，该司法解释是对1988年“两高”作出的批复的继承，强调“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应理解为盗窃、诈骗、抢夺三种犯罪行为，而不是符合构成要件的具体罪名。

此外，《刑法》第17条第2款也使用了同样的表述，该条款规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”但是，2002年7月24日全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围有关问题的答复》以立法解释的形式对此作出了明确规定：刑法第17条第2款规定的八种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体的罪名。

综上所述，刑法条文对转化犯前行为表述为“犯…罪”，只是立法用语上的表述，并不意味着转化犯的前行为应当构成犯罪。

（二）转化犯限定为罪与罪之间的转化，有违公平原则

例如15周岁的甲抢夺他人财物，数额较大，甲为逃脱而对被害人丙使用暴力，导致被害人丙死亡，根据上述司法解释规定，甲构成故意杀人罪；20周岁的乙同样实施上述行为，并造成了同样的结果，则乙构成抢劫罪。《刑法》第232条对故意杀人罪的法定刑的规定是由高到低顺序，而《刑法》第263条对抢劫罪的法定刑的规定是由低到高的顺序，从某种程度上说，故意杀人罪比抢劫罪重。这便导致仅因刑事责任年龄不同，而罪名不同，且相对负刑事责任年龄人构成的罪比完全负刑事责任年龄人构成的罪重，有违公平原则。

（三）转化犯的前行为为违法行为不会扩大刑法处罚范围

主张转化犯是罪与罪之间转化的学者认为，如果转化犯的前行为可以是违法行为，将扩大刑法的处罚范围，不利于保障人权。对于该主张，笔者认为值得商榷，其理由如下：首先，如果行为人实施的违法行为情节显著轻微，危害不大的，可引用《刑法》第13条但书的规定，不认为是犯罪行为。其次，该前行为的性质只是转化犯成立的前提条件，可通过转化条件对其加以限制。基于以上两点的分析，将转化犯的前行为界定为违法行为而不是符合构成要件的具体罪名，并不会扩大刑法的处罚范围。

二、转化犯转化的时空条件

某一违法行为或犯罪行为发生转化应具备一定的时空条件。从时间上来看，须发生在违法行为或犯罪行为实施过程中或者该非法状态持续过程中。从空间上来看，必须是与前行为发生在同一场所或是该场所的合理延伸。

关于转化犯成立的时间条件，有学者将转化条件分为事前条件、事中条件和事后条件。⑤事前条件是指转化发生在行为人实施前行为之前。笔者认为，事前条件的转化，不涉及转化犯问题，应以共犯定罪处罚。因为共谋犯罪的行为人的犯罪故意自始至终都未变，其后实施行为只是共同犯罪中的具体分工。因此，不存在转化的问题。所谓事中条件是指转化发生在行为人实施前行为的过程中，例如甲入室盗窃，却发现家里有人而另起犯意实施抢劫，便转化成抢劫罪。笔者认为，甲构成盗窃罪（预备）和抢劫罪，应数罪并罚，其中抢劫行为可以单独构成抢劫罪，而不是转化型抢劫罪。总之，如果事前条件和事中条件符合共犯构成要件，应以共犯论处。因此，对于转化犯的问题，学者对转化条件分类无意义。

三、转化犯转化的介入因素

促使某一违法行为或犯罪行为发生质的转化，除了具备前提条件和时空条件外，还需转化因素的介入。正是因为转化因素的出现才使得前行为的性质发生变化，原有的处罚无法对其进行评价，从而法律规定转化为另一性质严重的行为，并对其设置更重处罚以实现罪刑均衡。因此，转化因素的介入对转化犯的成立必不可少。转化因素可归纳为以下三种：

（一）法律规定的特定不法行为

法律规定的特定不法行为，即行为人实施前行为之后，又实施了特定的不法行为。例如我国《刑法》第241条第5款规定的“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚”。在该条款中，行为人实施了收买被拐卖妇女、儿童行为后，又实施了法律规定的出卖行为，出卖行为与前行为一起构成又一严重的犯罪，法律规定按重罪定罪处罚。关于该特定不法行为是否应该构成犯罪，学界对此有争议。否定说认为，该特定的不法行为不能构成犯罪，否则无法区分转化犯与其它罪数形态。肯定说认为，该特定的不法行为可以独立成罪。笔者赞成否定说，认为特定的不法行为不能单独构成犯罪。特定的不法行为超出了基本罪的犯罪构成，具有相对独立性，如果特定的不法行为可以单独构成犯罪，那么构成数罪，而非一罪。

（二）法律规定的严重结果

法律规定的严重结果即行为人实施前行为后，由于出现了法律规定的严重后果，法律规定该种情况依照另一罪进行定罪处罚。例如我国《刑法》第247条的规定，由于出现了伤残、死亡的严重后果，并且该严重后果超出了基本罪的犯罪构成，基本罪无法对其进行评价，因此法律规定按照轉化后的重罪定罪处罚，以实现罪刑均衡。

（三）法律规定的特定行为和结果

法律规定的特定行为和结果即行为人实施前行为后，又实施了特定的行为并出现了严重的结果。例如《刑法》第238条第2款的规定，行为人实施了非法拘禁行为后，又使用暴力，造成了伤残、死亡的严重结果。由于行为人实施的暴力行为并造成的严重结果已经超出了非法拘禁罪的构成要件，非法拘禁罪应经无法对其进行评价，因此，转化成另一更严重的犯罪，以实现罪刑均衡。

四、转化犯转化的实质条件

关于转化犯成立的实质要件，学界有“客观条件说”、“主观条件说”和“主客观共同条件说”之争。主张“客观条件说”的学者认为，转化犯转化定罪的实质在于客观条件的变化。⑥“主观条件说”则认为，转化犯转化定罪的实质在于主观内容的变化。“主客观共同条件说”则认为，引起本罪向转化罪的事实，并非一般意义上的客观事实，而是同时包括符合转化罪主客观要件的诸项事实。⑦虽然学界对转化犯成立的实质条件有争议，但是共同的一点是，行为人实施前行为之后，又实施了特定的不法行为或者出现了严重的后果，从而使行为的性质发生了变化，超过了基本罪的犯罪构成范围，而符合另一更重罪的犯罪构成，法律规定按照转化罪定罪处罚。

至于，引起超过犯罪构成要件范围是客观条件、主观条件还是主客观共同条件问题。笔者认为，是主客观条件共同作用的结果。根据我国主客观相统一的原则，行为性质的转化必定是主客观条件一体的变化。行为客观内容的变化必定是由行为人主观因素的支配；与此同时，行为人主观内容的变化必定是通过客观行为来表现。因此，引起行为发生质的转化的因素，必定是主客观条件的一体变化。

[ 注 释 ]

①杨旺年.转化犯探析[J].法律科学，1992（6）.

②金泽刚.论转化犯的构成及立法例分析[J].山东法学，1998（4）：27.

③1988年最高人民法院、最高人民检察院联合作出的<关于如何适用刑法第153条的批复>指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照<刑法>第153条的规定，依照<刑法>第150条抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪.”

④2005年最高人民法院<关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见>规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，情节严重的，可依照<刑法>第269条的规定以抢劫罪定罪处罚.

⑤姜伟.犯罪形态通论[M].北京：法律出版社，1994：320.

⑥张峰.论转化犯之转化条件[J].南都学坛（人文社会科学学报），2004（5）：102.

⑦同上.

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