论调解程序作为国际商事争端解决机制的可行性

摘 要：随着对外贸易范围的不断扩大，中外企业间国际商事争端与日俱增。采用何种方式解决国际商事争端一直是困扰学术界与实务界的难题。相较于诉讼程序，国际商事仲裁在解决国际商事争端中优势显著。但是仲裁程序依然不能很好地解决司法成本与经济效益之间的矛盾冲突。本文试图通过分析调解程序的优劣，论证其作为国际商事争端解决机制的可行性。

关键词：调解程序；国际商事争端；仲裁程序；争端解决机制

中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0111-02

作者简介：杨忠醐（1987-），男，汉族，河南郑州人，硕士，郑州大学西亚斯国际学院法学院国际法教研室，教师，英国伦敦大学国王学院法学院，LLM在读，研究方向：国际法。

学术界与实务界就调解程序能否作为解决国际商事争端解决机制的争论已经持续至少三十年。时至今日，调解作为解决争端的重要手段在国际经济贸易摩擦中依旧没能广泛使用。调解的优势不言而喻，但为什么至今不能得到广泛的认同与推广，未来可否将调解作为国际商事争端最佳解决路径的争论不断加强。本文试图从以下三个方面回应这些问题。

一、调解的比较优势

（一）调解的便利性与经济性

在当今国际仲裁司法化的大背景下，一方面，仲裁效率与司法成本之间的矛盾日益凸显，另一方面，调解与仲裁的分化日益显现。与诉讼程序相比较，仲裁程序作为一种重要的争端解决机制，其灵活性与经济性显而易见。但是，仲裁程序依然需要律师的参与，通过仲裁庭的裁判解决国际商事争端。换言之，仲裁程序的运行依然需要花费大量的时间和金钱聘请律师，履行仲裁程序。其关注的重点依然是法律论据的公正性，而非对于商事活动极为重要的效率性与经济性。然而，利益最大化是商人从事商业活动的核心。当商事争端成为阻碍商业发展的主要障碍时，能否迅速解决商务纠纷，恢复正常商业秩序将会成为国际商事争端解决的首要目标。因此，仲裁程序相较于诉讼程序的比较优势在经济全球化的趋势下日益消减。

在实践中，调解程序通常需要几天至几个星期的时间完成。即便是解决最为复杂的商事争端也可以在数月之内完成调解程序。德国学者Bhring-Uhle与Kirchhoff曾经对调解程序的耗时做过全面统计。采用调解程序解决国际商事纠纷平均需要两到六天。德国学者Walde曾经提供一项较为复杂的涉及国有电力公司的国际商事纠纷案例也不过七十五天就完成了国际商事争端的解决。然而，传统的仲裁程序通常需要两年甚至更长的时间才能完成。如果遇到较为复杂的案情，时间还会持续增长。由此可见，就时间成本而言，调解程序显然要比仲裁程序具备更高的竞争优势。

（二）双赢的纠纷解决机制

无论是仲裁程序还是诉讼程序由于它们的对抗性，其所导致的往往是“单赢”局面。但是，调解程序的交互性更注重通过协商实现利益平衡，为纠纷当事人提供共赢的解决方案。从这个角度来看，调解导致的往往是“双赢”的局面。随着经济全球化的不断深入发展，国际商事仲裁程序的复杂性，对抗性，持续性日益增强。在纠纷解决机制中，仲裁程序、诉讼程序更加强调通过双方当事人间的直接对抗以保障司法公正。司法成本、时间成本、商业运行成本的不断提高实际上对商业活动造成巨大冲击。易言之，仲裁程序、诉讼程序所追求的司法公正对争讼当事人商业利益的影响是致命的，其所导致的不仅仅是“单赢”局面，甚至是两败俱伤。

商事争端区别与一般权利争讼的主要特征是在商事争端中争讼各方原本就是一个利益共同体。产生纠纷的主要原因大多是经济利益分配不均导致的商事纠纷而非纯粹的权利冲突。因此，引发商业纠纷的核心问题是经济利益以及因经济利益分配导致的权利纠纷。调解程序强调的协商机制，其所关注的焦点正是如何解决经济利益的分配而非单纯的保障争讼当事人的权利。通过对话使争讼各方实现利益共享，从而解决商事争端。换句话说，采用调解程序解决商事争端就是通过对话机制解决争讼各方当事人的利益分配从而最大程度地实现利益平衡。从这个角度来看，调解程序导致的不仅仅是商事纠纷当事人间的“双赢”局面，甚至是利益共同体的共赢。

二、调解的局限性

（一）调解的不确定性

调解是基于商事纠纷当事人合作意愿自愿产生的协商机制。其与仲裁程序、诉讼程序最显著的区别在于调解没有设置严格的程序予以保障。以当事人自愿原则为基础的调解程序很大程度上受当事人各方主观意愿的影响。当参与调解的各方当事人失去合作意愿、缺乏谅解精神，甚至处于恶意攻击的时候，调解程序非但不能成为化解纠纷的有效途径，还有可能成为阻碍公平正义的绊脚石。尽管调解程序在时间成本、经济成本方面具有明显优势，但是作为纠纷解决机制，其核心价值在于能否保障当事人公平正义的合法权益。因此，调解的不确定性是阻礙其成为解决商事争端最佳路径的首要障碍。

（二）调解的特定性

调解的范围具有特定性。一些学者认为调解程序只能适用于涉及家庭法或劳动法的纠纷。相较于前者，商事争端尤其是国际商事争端的解决在现阶段还不能依靠调解程序完成。因为无论是家庭纠纷还是劳务纠纷都是以人与人之间既有的社会关系为基础。基于自愿原则而设立的调解程序恰好能够发挥缓解当事人内部矛盾冲突，重塑当事人破裂的社会关系的作用。而基于经济利益产生的商业纠纷，当事人更关注其经济利益能否得到最为有效的保障。要确保经济利益归属的合理性、合法性，需要具有公信力、确定力乃至强制力的司法程序予以实施。然而，调解程序并不具备仲裁程序和诉讼程序的强制力和确定力。在调节过程中，当事各方的经济利益始终处于不确定的状态中。即便通过调解达成合意，这种合意也不具备司法意义上的公信力，更不可能具有司法意义上的强制力。因此，调解程序很难成为解决商事争端的最佳途径。

调解的对象也具有特定性。在商事争端中，商务主体自身的特性决定了争端解决机制的选择。例如，当商事争端的主体是国有企业或国有控股企业，发生商事争端时，有可能争端的核心涉及国家机密或涉及贪污腐败问题。在这种情况下，调解程序就不宜作为解决争端的方式。因为无论是涉及国家机密还是贪污腐败问题都是不能通过协商化解的。所以，涉及这类问题的商事争端只能通过司法途径解决。从这一点来看，现阶段的调解制度还不能完全解决所有的商事争端。

（三）調解协议效力的局限性

无论是仲裁裁决书还是审判判决书都是具有法律约束力和强制执行力的法律文件。与上述两者相比较，调解协议的法定效力就显得微乎其微。实际上，调解协议就其根本是一种具有契约性质的私人协议。就目前通行的争端解决机制而言，仲裁裁决的执行效率是最高的，进而仲裁一直是解决商务争端尤其是国际商事争端最为重要同时也是最为常见的方式。反观调解协议，由于其缺乏法律约束力和强制执行力的保障，在商事争端尤其是国际商事争端中，调解协议往往不能得到有效的执行。因此，调解协议法定效力的局限性已经成为制约调解程序发展推广的主要障碍。

三、调解的深化发展

（一）提高调解人员的素质

调解程序能否取得成功很大程度上取决于调解员的自身的能力与技巧。在商事争端中，当事各方因矛盾冲突、利益纠纷将正常的沟通交流秩序打破，相互之间处于相对隔离的状态。调解员需要介入其中，通过协调当事人之间的关系，恢复以往正常的对话机制，最终实现解决商事争端的目的。由于解决商事争端、化解商业纠纷、恢复商业秩序都需要依赖于调解员的推动，所以调解员的协调议事能力的高低将直接影响到调解的成败。因此，作为调解程序运行主体的调解员不仅需要精通与解决商事争端相关的法律法规，还要掌握社会学、心理学、哲学等学科的基本原理。从而确保调解人员在调解过程中能够将人情与法律相结合，提供最佳的争端解决方案实现矛盾冲突的化解，最大程度地保障当事人的合法权益与经济利益。

（二）加强对调解程序的立法支持

目前，在调解领域尤其是国际商事调解领域立法缺失的情况依然严峻。国际上，美国曾对调解程序做出相关法律规定，但是依然不能满足调解程序发展的需要。其他国家或地区，仅有2008年的欧盟指令对调解程序做出极为笼统的法律框架的设定。除此之外，其他各国都没有就调解程序的运行设置系统详尽的法律规定。调解作为一种解决争端的方式始终游离法律之外。立法的缺失直接导致调解很难被以法律制度的形式固定下来。调解的公信力、确定力、执行力都得不到有效的保障。自然调解程序也就不能取得广泛地认同与发展。因此，只有加强对调解程序的立法支持，才能使调解具备替代仲裁、诉讼成为解决商事争端解决机制的能力。

[ 参 考 文 献 ]

[1]Klaus Lionnet，"Arbitration and Mediation-Alternatives or Opposites？"（1987）6（4）J.Int.Arb.69.

[2]Vincent Fischer-Zernin，Abdo Junker，"Arbitration and Mediation：Synthesis or Antithesis"（1988）7（5）J.Int.Arb.21.

[3]Michael Mcllwrath，John Savage，International Arbitration and Mediation：A Practical Guide（Kuwer Law International，2010），p.173.

[4]Thomas W.Walde，"Efficient Management of Transnational Disputes：Mutual Gain by Mediation or Joint Loss in Litigation"（2006）22（2）Arb.Int.205，206.

[5]Directive 2008/52 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters，[2008]OJ L136/3.

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