Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的权利批判论

王岳丽

摘要：Holmes教授认为，侵权法中注意义务的狭隘概念，也应该从法律中根除，甚至是狭隘的法律权利的概念也应该被抛弃。科温教授根据Holmes教授理论认为，实质性正当程序的可疑前提是经济立法提出了一套法院审理的法律问题，问题可以通过应用程序的法律概念来解决。两位学者都认为，正当程序条款使原告有权获得保护和赔偿，法院授权给它选择了任何立法都确定自身利益必须让步于公共利益观念。

关键词：美国；侵权法；案例；权利批判论

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）29-0191-02

在美国Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中，美国法官和学者对于宪法和侵权法之间的并行研究非常引人注目。不只是美国侵权法的学者，还有宪法学者，都围绕着过失侵权法中这两起变革性案件进行解读，以构建自己相应的学说。本文即围绕Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的权利批判论展开分析、研究和评介。

一、Holmes和 Corwin关于权利的学术之争

在美国，B.Holmes、科温，阿尔盖尔的权利实质性正当程序分析学说一直受到学界的批评，遭到一些著名的法学家、历史学家、政治学家、法官、律师的抨击，包括伦纳德·布丹教授，费利克斯·科恩教授，莫里斯·科恩教授，亨利·斯蒂尔康马杰的教授，爱德华·科温教授，赫伯特·克罗利教授，费利克斯·法兰克福教授，汉德教授，奥利弗·温德尔·Holmes教授，弗农帕林顿教授，罗斯科·庞德教授，托马斯教授和里德鲍威尔教授等。大多数都是对这种理论的批评，但不是所有的这些批评都是政治上的“进步”，其中Holmes是最显着的例外，即通过实质性正当程序的研究和应用是了为否定对社会无益的立法。然而，所有的人对通过法律的广泛工具性的解释都持批判态度，他们尝试用司法来分析宪法的实质性以及个人的权利，这也预示着，Lochner案和艾夫斯教授都认为所有对法律的性质正确的认识都有破坏前面的基础。普罗瑟教授对于Winter bottom一案中的注意义务理论的批评与科温教授对Lochner案一案中的权利批判之间存在显着的相似之处。事实上，他们相同的基本假设是在对司法判决具有充分理由的前提下。

二、Holmes教授的权利理论

学者们对Holmes教授的权利理论投入相对较少的关注，其中的部分原因是因为他对待法律的一个分支像对待普通法的条款一样，即通过某种法律实证主义的方式展开研究。对于Holmes教授来说，宪法研究的重要性不亚于侵权法，这是建立在对司法裁决解释以及君主的权威解释之上的。宪法的权利现在是独立的国家行为，其中的内容不符合他的理念，就像与他观点相似的老一辈法学家边沁的精神一样，认为这只不过是一句不科学的、形而上学的废话。实体权利是唯一有意义的概念（而不是补救权，或采取行为的权利）是正统且合法的权益，希望凭借自己承认和执行的概念通过司法判决权而存在。

然而，他的结论就是，即使是侵权法中注意义务的狭隘概念，也应该从法律中根除，Holmes教授还认为，甚至是狭隘的法律权利的概念应该被抛弃。这就是Holmes教授对注意义务的观点，或者更准确地说，权利状态和制裁的规范行为先于权利逻辑和时间顺序。”在他的脑海里，法律权利的归属只是为说明某一个人正好是符合司法上削减别人的自由的裁定。一旦权利被适当地理解为植根于司法限制别人的自由，他们声称有内部的法律或规范性的话语或特殊字符或状态，这就很容易被揭穿。其中来自相同的“立法”，这是社会政策所形成的基础，所有的司法规则考虑间接产生司法规则的权利。总之，个人的权利原来无非是主权规则对待他人的间接后果；任何通过制定和解释法律时所采用的政治分支，也同样考虑社会总福利生成的规则。

三、Corwin教授的批评观点

科温教授根据Holmes教授理论认为，实质性正当程序的可疑前提是经济立法提出了一套法院审理的法律问题，问题可以通过应用程序的法律概念来解决，如“正当程序”、“契约自由得到解决”和“合理性”。法官判决这些案件的本意是抛开自己的判断，他们声称是解释宪法，这样的立法对社会将是好还是坏？不过，Holmes教授已经揭露出了这些伪装背后的谬误。因此，正如普罗瑟教授利用Holmes教授注意义务的概念进行攻击，科温教授对Holmes教授的权利概念和政治基础上的理论进行攻击，推动了其进一步发展。

首先，Holmes教授已经表明，谈话的权利，像谈话的注意义务，人们往往很少胡言乱语。谁能从实质性正当程序的分析，法官不能指向任何文本明确支持的合同自由权。事实上，他们似乎都认为这种权利一直独立存在，“由官方判决强加的一个朦胧的规范秩序而得到的秩序；自然法原则没有作出空的不切实际的结论”。版权是谈话的先决条件，法院可以作为“自动喉舌”在天空中的育雏无所不在，“它是否好是被调用或演变宪法、成文法、普通法和经济学的规律。”如果是这样，那么权利话语是一个物种的废话。社会是和自然界不同的政治世界，正是因为它能反映任何秩序。

考文教授还认为，权利的基本概念，从其根本上是不能确定的。在第十四修正案颁布后，最高法院坚持认为，正当程序条款，如特权或豁免权条款，没有提到政府的管理私营经济事务的能力。然而，在三十多年来，它已在同一条文发现实质性的合同自由权利。更糟的是，作为阐述，这种权利是受一种重要的资质影响：如果立法确定了一个合理的关系，以实现特定的公共政策目的，它将可能会被覆盖。法院已呈现权利的实质性，这样的正当程序完全是具有可塑性，这取决于它是否倾向于强调自由或立法的合理性。

总之，“正当程序”条款用来监督政府权力和武装职能，这样法院几乎稳固不倒，在布兰代斯大法官渲染的一个句话中，称之为“超级立法机关。”显然，权力是模糊不定的也是可利用的，在1935年，几乎任何法院都立法支持新政权要把自身的利益让步于公共利益观念。

四、权利批评学说在制度上的适用

我们通过分析可以发现，科温对Holmes教授权利批判论的研究与普罗瑟教授的Holmes免责批判论很有联系。科温及普罗瑟教授都相信Holmes教授的观点，认为依靠非工具性的法律和道德观念的司法判决是被混淆或虚伪的，因为这样的概念是荒谬的或不确定的。因此，这决不是普罗瑟对注意义务的概念最精辟的偶然的修辞攻击，如果法院认为有注意义务，过失侵权法，像宪法使我们从它的字面上联想。科温最喜欢的口号是正当程序，我们正处一在个宪政国家，但宪法是什么样的是由法官判决的，而且這两个人，连同他们的许多同时代的人都相信权利和义务的概念仅仅是一组态度和信念。最后，根据普罗瑟教授和科温教授双方的理论，它是由这些论据组成的，对这些概念的司法调用必须被理解为精心打扮的仪器参数。因此，“人们找到了精确模拟普罗瑟教授理论的模式，将注意义务简单的理解为政策总和的那些因素引发的法律，特别是在科温教授的正当程序条款使原告有权获得保护和赔偿，法院授权给它选择了任何立法都确定自身利益必须让步于公共利益观念。”

[参考文献]

[1]John Cooke，Law or Tort（5th ed.），Law Press，2003.

[2]A.J.E.Jaffey，The Duty of Care，Dartmouth Publishing Co.，U.K.1992.

[3]Cherie Booth QC & Dan Squires，The Negligence Liability of Public Authorities，oxford University Press，2006.

[4]Cherie Booth QC & Dan Squires，The Negligence Liability of Public Authorities，oxford University Press，2006.

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