电子数据取证与质证应注意的法律问题

胡靖国

摘要：电子数据于2012年被纳入法定证据类型。电子数据证据因其独特的性质特征而使得其取证、质证过程需要解决较传统类型证据更多的法律问题。本文从其概念和特征出发，分别分析电子数据证据在取证和质证两个过程中应当注意的法律问题。

关键词：电子数据；取证；质证

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）29-0202-01

一、电子数据证据概述

电子数据证据是指所有能够以电子形式证明案件事实的证据材料，包括通过模拟和数字技术产生的所有证据。根据学界讨论，电子数据证据有以下特征。

（一）虚拟性。电子数据证据的存在是虚拟的，其保存和解读都需借助特定的电子设备，其存储环境是网络及电子设备，其以系统性作为其存储的主要方式。电子数据无法直接被感知。

（二）变动性。电子数据极易被改动。此外，无操作指令情况下电子程序本身的运行也可能导致电子数据发生增、删、改。

（三）可追踪性。电子数据被改动、摧毁，现有技术都能够检测修改痕迹以及对其进行再现。

（四）海量性。电子数据以字节的形式存在且只占据极小的物理空间，微型的储存设备即可存储海量的电子数据。

（五）多样性。电子数据是融合文本、图像、声音、视频和其他形式的多媒体证据。

（六）可复制性。借助现有技术，电子数据可以被简单且精准的复制。

二、电子数据证据在取证中应注意的法律问题

（一）取证主体的规范

电子数据证据的特殊性要求取证主体具备一定的专业技术，实务中的取证主体在技术上往往缺乏专业性，很可能因取证的操作方式不当而导致收集的电子证据缺乏证据能力。笔者认为应当对电子数据的取证主体进行关应的专业培训与能力审查或者指派或者聘请专业技术人员来收集、提取有关电子数据。

（二）电子数据取证程序的规范

电子数据取证过程中的细微失误即可使作为证据的电子数据真实性受疑甚至损毁灭失，故电子数据证据证明力发挥的前提是严格而系统的取证程序。

1.电子数据的取得。首先，电子数据的取得需要具有专业技能的取证主体利用科技手段。其次，应当对取得的电子数据做原件认定。根据我国的《电子签名法》第5条之规定可知只要数据电文内容的未被更改且完整则可以被认定为原件，而并非该电文本身必须是初次生成以及初次被固定。该条文中的“数据电文”可作广义的理解为电子数据，故能够证明电子数据从获取到作为证据出示的过程中未被删改，则可以认定该证据满足原件形式要求。

2.电子数据的储存。电子数据的保存包括两方面：电子数据本身和其所依托的介质。

3.电子数据分析阶段。在检验分析时，应当尽量以原数据的备份数据作为检验分析的对象，避免对原始电子数据证据的完整性及真实性造成影响。

（三）电子数据取证过程侦查权与隐私权权利冲突与解决

在实践中，侦查机关为获取某一储存介质中作为犯罪证据的电子数据往往需要对该设备中其它被搜查人应受隐私权保护的信息做相关的搜查工作。此外，存储电子数据的电子设备一旦被扣押到了侦查机关则极大的减少了外界对搜查活动的客观制约，一旦侦查机关滥用职权则可能对公民的合法权益造成极大的伤害。笔者认为为尽可能避免此类情况的发生应当在程序和实体两个方面对侦察机关的侦察活动作出制约。程序上，侦查机关在实施搜查、扣押等可能侵犯公民合法权益的活动前应当取得司法机关签发的令状，并以法规定例外情况，若非如此取得的证据不具有证据能力；实体上，对搜查的理由及范围做出限定应当是司法机关签发搜查、扣押令状的前提。

三、电子数据证据在质证中应注意的法律问题

（一）电子数据证据合法性的认定

在程序上。根据《电子数据规定》第15条的规定，在收集和提取电子数据时，证人一般应在场见证。只有符合法定例外情况时，才可以没有证人。且笔者认为，《电子数据规定》所规定的电子数据收集中的录像制度与见证人制度应当同时适用，只有在允许没有见证人的例外情况下方允许在电子数据的收集过程中只有录像。同时，电子数据收集的证人必须具备资格，《刑事诉讼法》第六十七款和第一款规定的人不得作证。

此外，笔者认为窃听、偷录等非法秘密录制方式获得的电子数据不具有证据能力。

（二）电子数据真实性的认定

电子数据在真实性认定上的特殊在于电子数据必须依赖于电子设备，无论生成、存储还是传递、导出都以相关硬件和软件为必要条件。任一环节出现问题则电子数所传递的信息的真实性都受疑；其次，电子数据的原件与复制件往往也能对电子数据的真实性构成挑战。《电子数据规定》第二十二条及二十八条均规定了对电子数据完整性和真实性的审查，不能保证电子数据完整性及真实性的情况，电子数据不能作为确定案件事实的依据，但笔者认为只要在格式上对其进行过修改但不至于影响其内容的完整與真实也不能就此否定其完整性及法律效力。

四、总结

电子数据证据具有独特的性质特征。这些特性决定了在电子数据证据的取证过程中应当规范取证主体与取证程序，防止侦查权对隐私权的侵犯；同时在质证过程中应当注重对电子数据证据的真实性、合法性、完整性的认定。

[参考文献]

[1]齐树洁.美国证据法专论[M].厦门大学出版社，2011.

[2]顾益军，杨永川，宋蕾.计算机取证[M].高等教育出版社，2015.

[3]陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学，2014，36（05）：111-127.

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