刑事司法中电子证据取证问题研究

崔进 顾啸宇

摘要：随着互联网+时代的来临，电子证据取证规范化问题直接决定着电子证据的合法性，进而影响案件审理和裁判结果。所以从取证人员的规范化、取证标准的规范化和取证程序的规范化方面，对电子证据的取证制度进行完善。

关键词：电子证据；取证；规范

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0064-03

作者简介：崔进（1967-），男，汉族，浙江平湖人，在职大学法律专业，平湖市人民检察院，副检察长，研究方向：刑事法律研究；顾啸宇（1986-），女，汉族，浙江嘉兴人，法律硕士，平湖市人民检察院公诉部，科员，研究方向：刑事法律研究。

2017年互联网法律大会·未来论坛上，庄永廉主编作了“人工智能时代互联网刑事法律的发展方向”的主题演讲，指出“在面临互联网信息技术挑战时，刑事立法、相关学术的发展速度与技术进步和社会发展相比，前瞻性和主动性不足”。尤其是近年来热议的“快播案”和“组织刷单入刑第一案”，其定案的关键都是对电子证据的审查。

《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》中规定“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中以列举的方法定义电子数据，又指出“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”。加拿大1998年颁布的《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）直接以“电子记录”和“电子记录系统”来界定电子证据。可见电子证据的外延比电子数据的外延广得多，“电子证据”属于经由法律认可的“电子数据”，同时具有证据的证明力。一、电子证据的特点及取证要求

电子证据不仅仅具备证据的基础三性要求，还具备其他证据没有的特性：（一）表现形式的多样性

电子证据作为当今智能时代衍生出的新的证据形式，具有“非静止呈现性”，既可以多媒体的形式出现，又可展现为与案件有关的文本、图形、音频、视频及动画等各种信息，从而生动形象地尽可能还原案发时的状况。

电子证据的这一特点，要求取证人员不光要使用一定的硬件设备、应用软件和操作系统等平台提取到数据信息，还要根据后续诉讼阶段电子证据的用途，要固定成相应的证据表现形式。（二）内容的易被篡改性和可挽救性

电子证据的本质是电磁波和二进制数据编码，通过电、磁、光等形态存储在介质上。对电子数据的修改和删除通常在操作日志中留下记录，如果操作日志也被删除，修改行为将不留下任何痕迹。因此我们在对电子证据收集时要注意三点：一是转化固定；二是复制固定；三是哈希值比对，在获取到原始检材后，首要任务就是做哈希值计算，然后根据取证要求进行下一步，此后在搜集和提取电子证据的任何环节，首先都是做哈希值比对，一步骤一查验，是电子证据取证相对于其他证据取证的关键之处。

尽管电子证据不易保存，可相对传统书证而言，计算机硬盘上的数据信息总是有迹可循的，能够技术挽救。“文件被删除后放进‘回收站，可以直接用命令将其恢复。即使‘回收站清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针[1]。”

二、我国刑事司法中电子证据取证制度存在的问题（一）取证人员的专业性不足

面对智能时代新的证据类型，取证人员除了具备计算机网络、侦查、法律等综合知识，还需掌握先进的电子取证技术。但在目前的基层公安部门中，大部分的侦查人员存在年龄偏大、学历层次偏低的问题，复合型的人才匮乏，无法达到电子取证高精尖的要求。（二）取证标准和取证技术的水平差异性较大

我国目前用来取证的软件、工具大都从国外引进，如美国的Encase系列取证分析工具、德国的X-Ways Forensics计算机法证工具，以上工具都可以进行数据的完整获取，支持多种数据恢复功能，将所有操作步骤生成日志文件。国内自主生产的软件，技术相对没有达到上述工具的标准，侦查人员经验缺乏，导致电子取证的效率、质量都不高。同时，现有的规章制度中，对电子取证的质量标准、技术标准、检测标准等指标没有形成统一性，难以满足后期的庭审要求。（三）取证程序的规范性不高

兩高一部陆续出台了相应的电子证据取证规范，包括《电子物证数据恢复检验规程》、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、《公安机关电子数据鉴定规则》、《电子数据司法鉴定操作规范（试行）》等法律法规。虽然对电子证据的取证程序作了规定，但缺乏针对性和指导性，难以对电子取证工作提供系统性的法律支持。

三、我国刑事司法电子证据取证制度的完善设想（一）电子证据取证人员的规范化

根据《公安机关数据鉴定规则》的规定：“委托鉴定的存储媒介应当是复制原始存储媒介得到的备份存储媒介。因特殊原因，委托鉴定检材是原始存储媒介或原始电子设备的，委托单位应当提供相对应的《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》。委托单位未对原始存储媒介或原始电子设备进行封存或固定的，应当在《委托鉴定检材清单》中注明。如果鉴定委托单位已使用过委托鉴定的原始存储媒介和电子设备的，应当介绍使用的情况，并提交相应的《原始证据使用记录》。”

根据《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》的规定：“进行电子证据鉴定，委托单位应当提交检材及有关检材的各种记录材料（接受、收集、调取或扣押工作记录，使用和封存记录；检材的复制件的，还应有复制工作记录）。”

从以上两个规定来看，委托鉴定的检材清单无比详细，对侦查人员的要求很高。取证人员不光要具有公安侦查人员的办案能力，对计算机专业知识、法律知识、外语知识也要精通，因此对电子证据取证人员应当单独考核。

1.设立取证人员资格认证制度

资格认证制度应包括资质认定和能力验证两方面。（1）取证人员职业资格。国家应当设立统一的取证人员资格考试制度，考试形式可参考司法鉴定人员考试的设计，内容应包括计算机专业知识的考核和与取证相关的法律知识的考核。考试合格后，可以参照鉴定人员培养制度，在网监大队或勘验检查部门工作两年，方有资格申请取证人员职业资格。负责审核申请的是各省级司法行政部门，主要进行形式审。（2）取证人员执业资格。在获得职业资格后，准取证人员还需通过业务能力考核。由鉴定专家组成遴选委员会通过匿名评审的方式进行选拔。考核合格后，授予取证人员执业资格。遴选委员会由省级司法行政部门负责组建。只有这两个条件都具备，才能成为一名合格的取证人员。

2.建立长期的人才储备战略

我国的刑事案件大量集中在基层，基层侦查人员的电子证据取证水平相对较低，有必要制定长期的人才储备战略。首先，重视高校取证专业教育、教学活动，为社会输送合格的高素质取证人才；其次，建立一支高水平的取证专家队伍，适时对基层办案单位取证工作给与协助；最后，对已经取得资格证的取证人员加强培训，定期考察专业知识和实务能力。（二）电子取证标准的规范化

美国数字调查专家Warren G.Kruse Ⅱ和Jay G.Heiser在其《计算机取证：应急响应精要》一书中曾做过如此表述：“取证调查的成功与否有很大一部分取决于调查人员使用的工具。这些工具对你就像蝙蝠侠的武装带，或者是你从Q博士那里得到的詹姆士·邦德的装备……你应该认识到，你是一个因为能够使用普通人无法使用的特殊工具而在工作上取得成功的人。[2]”

电子证据取证工具规范化的发展主要考量以下因素：

1.可用性。要求取证工具在技术上能够解决所遇到的实际问题，获得预期的应用结果，进而最终实现所设定的取证目的。

2.高性能。面对需要调查的形式各异的海量数据，所用工具必须具备较强的速度、精度和兼容性，才能够在可接受的时段内完成工作任务。

3.精确性。在输入同样的指令和数据后，所用的工具能够得到同样的结果。所生成的结果可以验证核实，其误差幅度在合理范围之内。

4.有效性。要求得出数据的办法理念和由数据所得的推论呈现相符性。

为了保证取证标准的统一，取证技术也要求规范化。从电子取证的技术性和法律性相结合的角度出发，结合ISO/IEC17025：2005《检测和校准实验室能力的通用要求》及美国法庭用以检验科学技术可靠性的Daubert規则之要求，对电子证据取证技术提出以下一般性要求：

1.电子证据取证所用的技术本身应该是经过反复论证的、高效的、可靠的，应优先使用以国际、区域或国家标准发布的方法。

2.在没有上述统一方法可以采用的情况下，实验室自行创制或使用的方法若能满足预期用途并通过验证，也可以使用。

3.使用的技术方法应当具有良好的可验证性和可重复性，通俗地讲在今天做或在明天做，由甲做或乙做，在A地做或在B地做，所获得的结果都可以保持高度的一致性。（三）电子取证程序的规范化

“电子证据取证程序对于整个取证工作有重要的指示性意义，只有遵循合理的取证程序所获取的证据，才能够确保其满足证据能力的要求并具备应有的证明力。[3]”

规范化的电子证据取证程序大致分为四个环节。

1.取证前的准备。接报案后，大致分为两方面的准备工作，即人员的准备和设备的准备。首先，人员的准备。按照到达现场工作职责的不同，把工作人员大致分为安保人员、现场勘查人员和协助人员三类。值得强调的是，安保中的人身保障指防止现场勘查过程中现场人员不配合产生冲突，或其他可能造成人身伤害的情形出现。而安保中的设备安全保障是指防止现场勘查过程中直接或间接地破坏证物或设备。其次，设备的准备。在了解案件基本请况之后，根据案件的类型准备现场勘查的设备时，要将现场可能需要的操作尽可能考虑齐全，并携带相应的设备前往，如勘查箱、取证软件、笔记本电脑、硬盘复制机、只读锁、物证标签等。

2.现场勘查取证。主要勘查对象包括：电脑设备、手机、摄像头、网吧、手机基站、民航数据库等。电子证据取证的原则包括：第一时间原则，即早接案早勘查，少遗漏少变化；原始取证原则，即采用拍照、摄像、MD5校验值等多种方法，说明证据在各个诉讼阶段中的任何变化；完整性原则，要保证提取的电子证据全面客观，整个提取的过程是受监督的。搜集后制作相关的法律文书，如《现场勘验笔录》。其基本内容一般包括基本情况、现场情形、勘验过程和勘验结果四大方面。要注意填写现场的存储媒介、电子设备、终端设备等封存前的状态、开关机时间、实施的操作、对数据可能产生的影响等有关情况。

3.实物的提取和扣押。按照电子证据存储的载体是否可提取，将提取扣押工作分为两类。一类是原始载体可以提取的。侦查员对相关设备按照连接状态进行编号，贴上标签，分组进行提取。另一类是原始载体不可提取的。侦查员可采用转为书证固定、录制成视听资料固定、拷贝到存储设备等形式将电子证据输出取证。最后，规范制作相关法律文书。

4.鉴定分析。进行电子证据鉴定分析要注意，避免使用原始证据进行鉴定，只有在情况紧急的重大案件，不立即检查原始数据可能导致严重后果，或因技术条件限制，无法复制原始数据的，才能有例外。

电子证据取证，除了要坚持及时高效、全面完整、保密监督的原则，还需妥善解决与公民隐私权的冲突。（1）维护当事人的知情权。在侦查人员电子取证过程中，电子设备的所有人、使用人有权知晓扣押、侦查、鉴定等必要刑事措施的内容。但对于网络监控、电话监听等技术侦查进行的取证手段所获取的电子数据应排除在当事人的知情权范围之外。（2）确保当事人的申诉权。取证过程中万一侵害到那些不知晓案件情况的公民的隐私权，就需要给他们提供一条维权的法律之路。（3）保障当事人的赔偿权。合理的赔偿机制，不仅能保障公民的名誉权和人格权，还能在一定程度上规制侦查人员的侦查行为。

社会发展日新月异，科技水平迅猛发展，电子取证行为在日后的刑事司法活动中会越来越频繁。只有确保取证的规范，才能使司法人员从中获取有价值的信息，有助于法庭科学的全面进步。[参考文献]

[1]赵春雨，张云泉.论电子证据的特点及其对取证的影响[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006（1）：13.

[2][美]Warren G.Kruse Ⅱ，Jay G.Heiser，段海新，刘武，赵乐楠，译.计算机取证：应急响应精要[M].北京：人民邮电出版社，2003：121.

[3]杜春鹏.电子证据取证和鉴定[M].北京：中国政法大学出版社，2014：132.

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