论指定居所监视居住的适用基础与完善

郭长星 王旎

摘要：《刑事诉讼法》的修改，保留了监视居住这一强制措施，并对指定居所监视居住作出新的规定，由此引发了理论界和实务界激烈的争论。本文对于指定居所监视居住的适用基础进行分析，同时对其不足方面进行完善，将这些可能存在的危险控制在最小范围内，充分发挥指定居所监视居住的积极作用，更好的指导司法实践。

关键词：指定居所监视居住；适用基础；人权保障；诉讼保障

中图分类号：D925.2文獻标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0103-02

作者简介：郭长星（1969-），男，汉族，福建泉州人，本科，福建晋贤律师事务所，三级律师，研究方向：刑法学；王旎（1993-），女，汉族，福建泉州人，本科，福建晋贤律师事务所，执业律师，研究方向：刑法学。

一、指定居所监视居住的适用基础（一）指定居所监视居住的法律基础

1.指定居所监视居住的适用条件

《刑事诉讼法》第七十二条规定了监视居住的适用条件和执行机关。指定居所监视居住作为监视居住的一种执行方式，同样也应该满足监视居住的适用条件。修改后的《刑事诉讼法》提高了指定居所监视居住的适用条件，采取指定居所监视居住一般应符合逮捕的构成要件，并且在适用条件方面与取保候审做了区分，提高了指定居所监视居住适用的独立性，增强可操作性，使其在符合法律规定时成为唯一的选择，为其适用提供了法律基础。该法条给予指定居所监视居住新的定位，充分发挥指定居所监视居住的制度价值。

2.指定居所监视居住的执行

《刑事诉讼法》第七十三条规定了监视居住的执行和监督。新《刑事诉讼法》在原先的基础上，对监视居住的执行场所规定进行细化，对其住所和指定居所都进一步明确。监视居住作为羁押替代性措施，其对人身自由的限制程度低于羁押性强制措施，同时还要保证被监视居住人的生活条件，只有在特殊情况下才可以指定居所进行监视居住，使被监视居住人可以在日常生活的环境中执行，降低成本，更有利于权利的维护。

3.指定居所监视居住的刑期折抵

《刑事诉讼法》对指定居所监视居住进行重新定位，将其与取保候审的适用条件区别，成为逮捕的替代措施，为其折抵刑期提供了依据。同时，根据比例原则，在指定居所监视居住的过程中，要求被监视居住人不得离开住所，这与逮捕具有极高的相似性，指定居所监视居住折抵刑期对于人权保障具有重要意义。

4.被监视居住人的义务及违反的法律后果

与原《刑事诉讼法》对比，提高被监视居住人的约束力度，减少与逮捕之间的落差，提高指定居所监视居住的适用率，实现替代逮捕的立法目标。对于违反规定的，综合考虑各方面的因素，决定是否必须进行逮捕。即使适用逮捕，也可先进行拘留，这是充分考虑到逮捕程序必须在符合令状原则的基础上才能进行。

5.对被监视居住人的监督和监控

《刑事诉讼法》第七十六条执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。这是修改新增的内容，规定执行机关对犯罪嫌疑人、被告人监视的方法，提高监视居住的约束力度，减少执行中存在的风险。降低决定机关的顾虑，提高指定居所监视居住的适用率，降低逮捕。基于保障人权的需要，监控措施必须限制在合理范围之内，如若超出合法的限度，则应承担相应的法律后果。（二）指定居所监视居住的社会基础

1.指定居所监视居住的功能认识

（1）指定居所监视居住具有诉讼保障功能。作为强制措施之一的指定居所监视居住，其诉讼保障功能主要体现在以下两个方面：一是保证犯罪嫌疑人、被告人能及时到案参与诉讼活动，具有到案功能和候审功能。二是保证诉讼活动顺利进行的功能，有利于保障侦查、起诉、审判等诉讼活动能够顺利推进。

（2）指定居所监视居住具有人权保障功能。随着司法观念进步以及法治发展，追究犯罪的诉讼活动要求以文明的、正义的方式进行，以非正义的手段获取的结果难以称为真正的正义。我们要想实现司法正义必须要以正义的方式实现，在追究犯罪的过程中要充分体现对于人权的尊重和保护，对于采取违反法律规定手段追究犯罪活动时应当接受制裁。

2.指定居所监视居住的接受程度

（1）逮捕率、羁押率的降低，表明非羁押性强制措施发挥了积极的作用。至《刑事诉讼法》修改以来，我国的逮捕率、羁押率有了明显的降低，包括取保候审、监视居住在内的羁押替代性措施的适用率有了明显的提高。在符合逮捕条件并且具有《刑事诉讼法》第七十二条规定的情形时适用监视居住，对于无固定住所，或者对于三类特殊案件在其住所执行有碍侦查时，可以采取指定居所监视居住，改变了过去构罪即捕的不良状况。

（2）近年来，人们逐渐意识到惩罚犯罪与保障人权在很大程度上是可以实现兼顾的，在惩罚犯罪时同时加强人权保障，二者不是绝对对立、不可调和的矛盾。在保障诉讼顺利进行的前提下，不断加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障成为法学界的一种共识。因此，对指定居所监视居住这种非羁押性替代措施的接受程度不断提高，实现在取保候审与逮捕之间的构建一种过度性的强制措施，为扩大指定居所监视居住适用范围提供了基础。二、指定居所监视居住的完善

笔者针对《刑事诉讼法》对指定居所监视居住规定的不足，提出以下修改意见：

（一）将指定居所监视居住作为权利与权力的结合

如前文所述，指定居所监视居住是种非羁押性强制措施，相对于逮捕、羁押来说，在保障人权方面具有无可比拟的优势。采取非羁押性强制措施，有利于进一步贯彻“羁押为例外”原则，加强人权保障，深入贯彻无罪推定原则，使我国由现有的“犯罪控制模式”向“正当程序模式”进行转变。以权利的方式对指定居所监视居住进行规定，可以更好的贯彻强制措施的法定原则，改变把指定居所监视居住作为一种侦查手段的司法现状。（二）规范法律用语

《刑事诉讼法》中关于指定居所监视居住的法律规定，部分存在较大的解释空间。笔者认为，应当对诸多模糊的用语进一步规范，无论是监视居住还是指定居所监视居住，都应当以符合逮捕的构成要件为前提，对不符合逮捕条件而仅以侦查为由申请指定监视居住的，审批部门应予以驳回；结合《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十二条规定，对不符合逮捕条件而仅以侦查需要为由申请指定监视居住的，犯罪嫌疑人、辩护人等可以向指定监视居住的审批部门申请解除指定监视居住。同时，“加强‘办案需要的解释说理机制，办案需要不能理解为突破口供，而应作对犯罪嫌疑人有利的解释”。①细化司法解释，使公安司法机关按照法律的规定来实施，进一步贯彻法定原则。（三）具体措施

1.充分保障被监视居住人的律师会见权

《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。但是在实践中，存在许多拒绝律师会见的案件，侦查部门多以“正在侦查”、“不方便”等简单理由拒绝律师的会见。辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人合法权利的捍卫者，与被监视居住人会见有利于充分的了解案件的情况，对被追诉人权利的维护起着关键作用。因此，应当依法保障辩护律师的会见权，尽量放宽辩护律师会见指定居所监视居住期间的犯罪嫌疑人的许可条件，从而保障律师依法履行辩护职责，这也符合对被指定居所监视居住人权利保障的要求。

2.规范指定监视居住期间的讯问

（1）禁止在指定居所内进行讯问，监视居住与讯问相分离，应当将讯问地点设置在办案机关。在指定居所监视居住中，不在办案机关内设置监视居住的场所可以有效的避免监视居住的羁押化，同时办案机关提供的场所无法满足正常的生活条件，背离了羁押替代性措施的立法目的。对于患有严重疾病等特殊情况无法离开指定居所监视居住的场所，可以在指定居所监视居住的场所进行讯问，但应当进行同步的录音录像。

（2）关于讯问时间的控制，监视居住的讯问时间应当与传唤的讯问时间一致，时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤的方式而变相拘禁犯罪嫌疑人，损害其人身权利，保证犯罪嫌疑人、被告人的正常饮食和必要的休息时间。

3.指定居所监视居住场所的选择

《刑事诉讼法》虽然规定不能在羁押场所或专门的办案场所执行监视居住，但是没有具体明确在什么场所进行监视居住。针对此种场所不确定的情况，应当通过司法解释进一步明确规定可以在哪些地方进行指定居所监视居住，增加司法实践的可操作性，进一步限制公安司法机关在指定居所选择中的自由裁量权。

4.加强对被监视居住人隐私权的保护

对被监视居住人人身自由的限制程度，不得超过刑诉法规定的范围。尤其是实践中采用的全天候贴身监视，其对犯罪嫌疑人、被告人的权利限制的范围和限制程度已超越了指定居所监视居住措施应有的限度，甚至超越了逮捕、羁押。全天候贴身监视是对犯罪嫌疑人、被告人的自由权的剥夺，此种执行方式对人身自由的限制与羁押无异，明显超出了法律规定的限度，违背了程序法定原则。

（四）指定居所监视居住的审批和监督问题

在司法实践中，虽然《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》有明确规定，但办案机关自己根据侦查的需要决定是否采取指定居所监视居住，或任意决定指定居所监视居住的场所不在少数。

笔者认为，侦查机关上下级之间的审批，可以提高审批的效率，具有一定的合理性，但指定居所监视居住对被监视居住人的人身自由产生较高强度的限制，是仅次于逮捕的一种强制措施。内部审批这种把批准权交由与申请主体具有共同利益的上级机关决定，致使權力缺少制约引发滥用。《刑事诉讼法》规定了检察院是监督主体，在检察院监督的同时，由决定主体进行监督，确保指定居所监视居住决定的正确性。②同时，还要保证被监视居住人的知情权、对监视居住执行错误的申诉控告权。（五）构建程序性制裁机制③

刑事诉讼法作为程序法，在追求实体正义的同时也需要兼顾程序正义，这就要求在追究犯罪的过程中以符合刑诉法规则的方式进行。在指定居所监视居住过程中，执法人员如果违反相关程序规定，存在对被监视居住人变相羁押、超期羁押、刑讯逼供、为了侦查的目的非法采取指定居所监视居住、有住所不在住所执行等损害人身权利的行为，都应该接受程序性制裁。三、结语

指定居所监视居住是结合我国的司法实践构建的一种中国特色的强制措施，肩负着惩罚犯罪与保障人权的双重责任，是对于我国司法实践的总结。提高适用指定居所监视居住的规范性及可操作性，我们需要对其不断完善，从我国的国情出发，结合司法实践充分发挥指定居所监视居住的积极作用。[注释]

①谢小剑.检察机关适用指定居所监视居住的实证分析——以T市检查机关为例[J].海南大学学报，2014（5）.

②左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究，2012（3）.

③汪建成，胡星昊.论监视居住制度的司法完善[J].中国刑事法杂志，2015（14）.

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