浅议公证与意定监护

摘要：意定监护在我国民法制度中是一个新鲜事物，但在其他国家或地区民法上则是贯有的做法。在十九大报告中指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在意定监护领域，面临着人们日益增长的意定监护需求和意定监护法律规定不完善不充分之间的矛盾。本文尝试从我国意定监护制度概述、公证在意定监护制度中的功能定位、意定监护公证的实务建议三个角度进行探讨，寻求公证在意定监护领域新发展。

关键词：意定监护；协议；监督；公证

中图分类号：D926.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0198-02

作者简介：白颖（1976-），女，汉族，江西南昌人，法学硕士，任职于广东省广州市白云公证处，研究方向：公证。

一、我国意定监护制度概述

我国成年人监护制度最早出现在《民法通则》中，《民法通则》规定的成年被监护人仅限于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第5条通过解释把“痴呆症人”包括在精神病人范畴内，但学界一致认为《民法通则》中监护制度的保护范围过窄。2015年4月修正的《老年人权益保障法》中首次提出意定监护制度，适用范围为年满六十周岁的老年人。可这一规定在适用范围有局限性，排除了六十周岁以下的成年人。2017年10月1日施行的《民法总则》将意定监护的适用人群范围扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人，实现了成年人意定监护的普遍化。所有成年人在其具有完全的民事行为能力时，均可以通過协商的方式以书面形式为自己选定将来的监护人。

《民法总则》开启了我国意定监护制度的一个新篇章，体现了对监护领域公民自我决定权的尊重，但规定过粗糙，只有三十三条一个条文，在意定监护协议生效确认、监护职责履行的监督机制等方面未作出明确规定，对于监护过程可能出现各种问题没有涉及。二、公证在意定监护制度中的功能定位

公证是我国社会主义法律制度的重要组成部分，具有预防纠纷、减少诉讼的功能，在服务经济发展、预防化解矛盾纠纷、保障当事人合法权益、创新社会治理等方面具有独特的作用。如同孙思邈提出治疗疾病“上医治未病，中医治欲病，下医治已病”，意定监护公证亦可在意定监护制度发挥“治未病”、“治欲病”、“治已病”的作用。

“治未病”的公证预防功能，能从源头上控制纠纷产生，将潜在的纠纷提前锁定，为有效化解矛盾提供法律证据保障。意定监护制度，理论上称为“持续性代理权授予制度”、“任意监护制度”、“预先性代理权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定。①从性质上看，意定监护属于一种委托关系，如《法国民法典》规定意定监护委托协议适用该法典有关委托合同的相关内容，说明意定监护本质上是当事人意思自治和私权处分原则的体现。意定监护公证通过公证权地行使证明意定监护协议或者监护行为的真实性、合法性，最大限度降低风险、预防纠纷、满足当事人需求。

“治欲病”的公证保证功能，维护被监护人合法利益，实现意定监护制度保护被监护人的立法目的。李曙光院长认为，“公证应该是一种信用的担保和背书”，“公证本质上是一种增信行为”。②随着人口的迁徙、市场经济的不断深入发展，国家社会结构由传统的“熟人社会”进入到“陌生人社会”。在“陌生人社会”，人与人之间互不信任，交易成本高，需要寻求信用的保证。公证权是行使在国家、社会与公民之间的社会公共权力，通过公证机构在证据审核、事实确认等方面的专业能力，对意定监护制度的担保和背书，充分保护被监护人的个人利益、维护社会的和谐与安定。

“治已病”的公证监督功能，监督监护人的监护活动，为被监护人利益最大化保驾护航。长期以来，公证机构在家事领域发挥着规范、证明、监督、调解的“第一道防线”作用。2014年《司法部关于进一步加强公证工作的意见》中界定公证“具有服务、沟通、证明、监督等功能”，一方面肩负国家公权力适度介入私权的重要方式，维护大众权益，促进社会公平正义，践行法律的立法目的；另一方面接受公民的信托，作为私法的施行载体，辅助实施法律行为，维护个体的合法权益，以及新中国成立以来一直延续的监督民商事协议履行的传统，使得公证机构非常适合作为监督人对监护人的监护活动实施监督。③三、意定监护公证的实务建议（一）意定监护协议公证

公证机构在为意定监护协议公证时，除了被动审查协议的真实性、合法性外，还可主动发挥法律职业共同体成员的专业法律优势，引导当事人在法律的框架内对未来监护事宜作出符合自身特点和个性化需求的方案，明确监护内容、行使方式、意定监护生效条件、监护人的权利和职责权限、对监护人的监督等内容，形成具有合法性、可行性的公证意定协议书。参照遗嘱公证程序，对办理意定监护协议公证过程全程进行录音录像。建立全国意定监护协议登记备案平台，备案和存管公证监护协议。当出现监护事件时，及时查询意定监护协议，确认监护人身份，确保监护工作的顺利开展。（二）确认监护人监护资格公证

2016年，最高人民法院《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》“支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明”，“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”，赋予公证人非讼事件管辖权。当被监护人健康状况恶化具备意定监护协议的生效条件时，公证机构通过审查医疗机构出具的被监护人丧失或部分丧失行为能力的医学证明或法院宣告被监护人丧失行为能力的裁判文书后，根据意定监护协议的约定签发公证文书确认监护人监护资格，据此监护人开始履行监护职责。（三）意定监护公证监督

意定监护协议一生效，意味着被监护人已丧失或部分丧失民事行为能力，无能力再对自己选择的监护人的行为进行评价或监督。从权利制衡的角度看，缺少监督的权利难以保障利益的最大化，鉴于公证机构具有的监督职能，公证机构作为监督人，定期调查监护工作开展情况、核查被监护人财产开支状况、监督及确认重大财产处分行为等，规范监护人的监护行为，维护被监护人的合法权益，辅助意定监护制度良好实施。

立法是社会现实需要累积后在法律体系中的体现和认可，《民法总则》新规中的意定监护制度，体现了人们日益增长的意定监护需求。由于《民法总则》对意定监护仅有过于简略的一个条文，这也给公证拓展意定监护领域一个契机。公证作为社会公共法律服务的提供者，介入意定监护领域，建设多元化监护供给体系，是符合人民群众多元化意定监护需求的解决之道。[注释]

①李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011（4）.

②聚焦<公证法>与公证改革顶层设计[J].中国公证，2018（1）.

③张鸣.公证在意定监护领域的实务探索[J].中国公证，2018（2）.（上接第203页）

IP地址的产生，为犯罪地的确定带来了挑战。同时，生活中一些犯罪分子篡改IP地址或使用虚拟IP地址，将此地的IP地址改为彼地，所以单单的网址管辖理论并不能符合实际需求。（四）有限管辖理论

以犯罪行为对本国或者本国公民的侵害关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民形成实际侵害或者影响，即对本国国家或者公民发生了直接联系。虽然此理论在一定程度上能够有效保护我国以及我国公民的权益，但也有可能造成国际间的司法管辖冲突。实践证实，属地管辖原则往往比属人管辖原则更为有效。

四、针对我国合理有效行使刑事管辖权之建议

为了有效应对我国目前存在的网络犯罪管辖难问题，笔者结合相关专家之学说，提出以下看法，希望对未来立法有所裨益。（一）以地域管辖为基础

刑事犯罪属地管辖权确定无论只要在本国境内犯罪，无论是本国公民亦或是外国人，都将适用我国刑法。同时我国目前网络犯罪中犯罪地范围的扩大使得网络犯罪地域管辖十分完善。在网络犯罪，无论是犯罪嫌疑人的住所或者是犯罪行为的发生地或者结果地，都处在物理空间内，受到某一司法管辖区域管辖。只要网络犯罪的实行地或者是结果地发生在我国境内，就可以由我国刑法管辖。（二）最低限度联系原则作为辅助

以属人管辖、保护管辖基础上确定最低限度联系原则，借鉴美国的最低联系理论，能够更好保护我国以及我国公民的权益，在实践中，若是该犯罪事实与我国或者我国公民存在最低联系，那么我国就有管辖权。这将有效解决抽象越境问题。如果网络犯罪行为仅仅是信号、数据的单纯过境传送，那么就不应认为该行为与被越境地具有最低限度联系，因此也就不具有管辖权；若犯罪行为越过某地，不仅仅是信号的单纯过境，而是以该地的某一个服务器或是计算机终端作为跳板，则认为该行为与被越境地存在最低限度的联系，可以确立管辖权。（三）确立方便诉讼原则

在案件涉案范围广、涉案人数众多时，可设立方便诉讼原则，并案与分案的界限灵活变通，有效节约司法成本。若是某地在客观上具有管辖权但是在实际操作上可能会出现办案成本过高的情况。在这种情况下，应当充分考虑案件的管辖权的转移，充分节约司法成本。在这一原则并不是完全否定刑事管辖权，而是在出现客观管辖不能时的折中考虑，充分考虑实际，有效节约司法成本。（四）加强地域合作，引入科技手段

加强各办案机关资源共享机制，有效引入技术手段，准确分析出网络犯罪行为的初始行为地，有效打击犯罪。在被害人人数众多，住所地与办案机关地距离较远的情况下，可以联系当地司法机关，采取技术手段，远程询问。在犯罪嫌疑人因为特殊情况无法到达管辖地时，也可以采取类似手段，远程讯问。在指定管辖中，上级机关应当在充分考虑下级机关的意见后成立讨论委员会，充分讨论，确定合适的管辖地。[参考文献]

[1]陈结淼.关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考[J].现代法学，2008（03）：92-99.

[2]徐文华.网络犯罪的规制与中国刑事法律建构方向[J].江西警察学院学报，2017（03）：69-74.

[3]陆栋.跨地域网络案件的刑事立案管轄问题研究[J].甘肃政法学院学报，2016（06）：119-126.

[4]张伟.网络犯罪对刑事侦查的挑战及应对措施[J].法制与社会，2016（06）：269-270.

[5]李柱石.网络犯罪刑事管辖权冲突及应对[J].法制博览，2016（17）：28-30.

编辑整理：法制博览杂志社编辑部 官方网站：www.fzblzz.com