论暂予监外执行多元审批体制改革

梁仕　关艳晖

摘要：暂予监外执行是将符合法定事由的罪犯依法决定（或批准）暂时在监管场所以外执行刑罚的制度。它充分体现了法治的人道主义精神。但现行暂予监外执行制度在决定（或批准）的主体上呈现多元化特征，造成了执法尺度不统一、法律监督不到位等问题，严重影响法律权威。为此，笔者建议借鉴台湾相关制度，对暂予监外执行多元审批制度予以改革，设置以监狱管理机关审批为主的执行机制，减少行政属特性，进一步实现刑罚执行的公平公正。

关键词：暂予监外执行；多元审批体制；改革

中图分类号：D925.2；D926.7文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）35-0007-03

作者简介：梁仕（1976-），福建福州人，毕业于福州大学，福州市鼓山地区人民检察院，检察员；关艳晖（1973-），福建罗源人，毕业于华东政法大学，福州市鼓山地区人民检察院，检察员。

一、暂予监外执行多元审批体制

我国现行暂予监外执行制度源于解放初期的取保制度，规定经公安机关审核批准对符合法定情形的罪犯可以准许取保监外执行。1979年的《刑事诉讼法》首次确立了暂予监外执行制度。实践中，监狱往往以罪犯患有重病无服刑能力为由对其拒绝收监，导致大批罪犯未被及时交付执行。由此，1994年《监狱法》又做出修改，规定对监狱暂不收监的罪犯，由看守所提请交付执行的人民法院决定暂予监外执行。而罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。由此，法院、公安机关均取得决定（或批准）暂予监外执行的权力。

暂予监外执行多元审批体制的建立，较好解决了近年来因监狱拒收导致罪犯难以交付执行的问题，但随着实践的发展，其弊端也逐渐呈现出来：

一是造成司法程序不必要冗余。首先，暂予监外执行的适用对象只能是罪犯。只有经法院审判认定有罪需要执行刑罚的人，才可以被称为罪犯。实践中，不能排除出现二审发回重审或直接改判无罪等现象，因此在审判期间启动暂予监外执行程序可能造成司法资源的浪费。其次，暂予监外执行有必要的程序，包括组织病情诊断、妊娠检查或者生活不能自理的鉴别、核实其居住地、确定保证人等，必要时还要调查其对所居住社区影响——其中病情诊断、生活不能自理的鉴别，基层法院还要提请中级人民法院司法技术部门进行审查。由于在判决生效后的七日内，法院需要作出暂予监外执行决定，因此面临的选择只有两种：要么推迟判决生效，要么作出不予暂予监外执行决定。但不管何种结果都将损害病犯权益——让一些病犯错过治疗的最佳时机；而对于一些已经被羁押的罪犯而言，推迟判决生效即延遲交付执行，就意味着将减少了被提请减刑或者假释的可能。

二是导致交付执行上出现漏洞。首先，导致审前未羁押罪犯脱离监管。《暂予监外执行规定》要求，人民法院应当在判决生效后七日以内将暂予监外执行决定书送达看守所或者执行取保候审、监视居住的公安机关和罪犯居住地社区矫正机构。但刑事诉讼法仅规定在侦查、起诉和审判阶段对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，当法院判决生效后，原先的强制措施不再适用。这就导致部分审前未羁押（包括取保候审、监视居住）的罪犯将处于无人监管的状态，极易发生脱管现象。同时，法院还要负担在罪犯暂予监外执行期间的后续事务，包括与社区矫正机构对接、负责办理罪犯收监手续等职责。目前，暂予监外执行的审理一般是由负责公诉案件的刑事审判庭负责，但是基层法院刑庭的办案法官普遍存在案件数量多、办案压力大的情况，对于那些已办结的案件更是难以兼顾，一旦出现延误或履职不到位现象，如造成不符合暂予监外执行条件罪犯未及时收监等，将导致司法公信力受损。

三是影响检察监督职能发挥。对暂予监外执行实行同步监督是刑诉法赋予检察机关的一项重要职责。《暂予监外执行规定》还要求人民法院在作出暂予监外执行决定前，应当征求人民检察院的意见，但实践中很难实现：

首先，具体程序并未明确，缺乏可操作性：（1）法院征求意见的时间节点尚未明确。该时间节点必须既要满足检察机关全面了解案件情况的需要，又能为检察机关审查、核实案件情况预留出足够的时间，这需要在制度上进行科学设计。（2）征求意见的形式尚未确定。目前仅有高检院做出规定，法院征求人民检察院意见的，由刑事执行检察部门负责办理，必要时可以征求公诉部门的意见。但这仅是检察机关内部的规定，人民法院尚未就如何征求人民检察院的意见做出过具体规定。此外，到底是应当以书面形式，还是以口头形式来征求意见，在征求意见时要提供什么材料，这都需要法、检两家共同协商确定。（3）刑事执行检察部门的知情权难以保障。实践中，刑事执行检察部门并未参与案件办理，如果公诉部门没有及时将相关信息告知，或未受邀参与法院内部的调查或列席相关会议，就很难掌握案件情况，并实现有效监督。

其次，检察同步监督缺乏相关保障措施。法律虽然规定了法院在决定暂予监外执行前应当征求检察机关意见，但是并没有规定未征求意见以及征求意见的后果。如果法院在作出决定之前并未征求检察机关的意见，是否属于违反法定程序而导致决定无效？法院作出不予暂予监外执行的决定，是否也应当事先征求检察机关的意见？对于检察机关认为法院决定暂予监外执行不当而提出检察意见，法院是否应当撤销暂予监外执行决定？上述问题若不能明确，检察机关的监督将始终缺乏刚性。

二、改革多元审批体制的思路

近年来，学术界对于暂予监外执行多元审批体制的存废问题一直争论不断，争论围绕以法院决定暂予监外执行模式来取代监狱管理机关（或上级公安机关）批准暂予监外执行模式，或者由后者直接取代前者，而其争论的核心其实是在于暂予监外执行审批权是一种“司法权”，还是一种“行政权”。改革现行暂予监外执行多元审批体制，首先要在理论上予以厘清，其次要找到相对完善、可移植的法律。

（一）在理论上予以厘清

“司法权说”主张暂予监外执行决定权属于司法权范畴。它是建立在程序正义理论基础上的，是一种应然性理论。该学说认为，从性质上讲，刑罚变更执行制度是实体与程序的结合，但是更多的具有程序法的意义，因此从程序法的角度看，“有关保外就医、减刑、假释等问题的决定权，属于典型的刑罚变更问题，因而应被纳入司法权的范围。”①并认为有法院来独立审理暂予监外执行案件契合当前主张推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，主张将暂予监外执行决定权统一交于法院行使。

“行政权说”则主张暂予监外执行决定权是一种行政权。它是建立在暂予监外执行制度和实践现状基础上的，是一种实然性理论。有学者认为“监外执行属于刑罚执行方式的变更，它属于行刑权活动的范畴”。②同时认为，审判机关主动对案件事实进行调查，不利于其在审判过程中保持中立；法官主动启动诉讼程序不符合司法权的被动性特征，可能影响法院司法公信力。因此主张废除法院对暂予监外执行案件的决定权，将权力统一交监狱监督机关来行使。（刑诉法修改后，看守所只负责代为执行剩余刑期三个月以下的罪犯，基本上不存在该问题，故不做专门讨论）

笔者认为，暂予监外执行审批权是刑事执行权的一种。其一，它处在刑罚执行阶段，更多是基于人道主义考量，让患有严重疾病等罪犯能够在监外得到及时、妥善的救治。而监外执行又具有临时性，一旦暂予监外执行的法定情形消失，就要被收监执行剩余刑罚。从这个意义上说，暂予监外执行只是执行刑罚的一种方式，并非对法院判决进行实质更改，因此不需要经过法院审判或批准。其二，从司法现状来看，长期以来法院一直采用行政法的审理模式对暂予监外执行案件进行司法裁决③，始终未确立法官在案件审理中的中立地位，其实质仍是一种自审自批的行政审批程序。而另一方面，建立以监狱监督机关为主的暂予监外执行审批制度则更有利于节约司法资源、保障罪犯合法权益，也有利于检察机关的监督，避免司法腐败现象的滋生。

（二）适当借鉴台湾地区行刑制度

台湾地区监狱行刑制度经过百年演进，已经形成较为完善的体系。而台湾与大陆的法律同根同源且文化相近，移植台湾制度具有较小的风险。在台湾地区，暂予监外执行一般被称为“保外医治”（或保外就医），与大陆相比具有以下特点：

首先，有连贯的具保制度。台湾的刑事强制措施包括具保、责付、限制住居等。其中，具保制度具有很强的独立性，既适用于侦查、起诉与审判阶段，也同样适用于执行阶段，因此保持一定的连贯性。根据台湾地区“监狱行刑法”，保外医治可以适用“刑事诉讼法”中关于具保的部分规定，包括“命提出保证书”、“指定保证金额”、“没入保证金”、“免除具保责任”及“准其退保”等。连贯的具保制度，保障了刑事强制措施与刑事执行的有效衔接，避免因制度漏洞给罪犯带来逃避刑罚处罚的机会。同时，台湾地区“监狱行刑法实施细则”也规定了保证人的责任，这在大陆相关制度中还比较薄弱，值得我们借鉴。

其次，期间不算入刑期之内。台湾地区“监狱行刑法”第58条规定，“受刑人所患之病，在监狱之内无法提供适当治疗的对象，应酌情审核，递交监督部门准许保外就医或者转移到病监甚至是医院。“衰老或身心障碍不能自理生活及怀胎五月以上或分娩未满二月者参照执行”。对于患有严重疾病的罪犯，台湾地区监狱会酌情采取移送病监、医院，或直接“保外医治”。其中，保外医治期间不算入刑期，但移送病监、医院则视为在监执行。

同时，赋予监狱有拒绝收监的权力。台湾地区“刑事诉讼法”第467、468条规定，因心神丧失及现罹疾病，恐因执行而不能保其生命者停止执行的，由检察官决定将受刑人送入医院或其他适当之处所。”学者认为，“刑罚推迟执行制度”可以避免部分罪犯心存侥幸、铤而走险，从根本上杜绝了司法腐败问题。但笔者认为，大陆已建立了相对完善的暂予监外执行制度，暂予监外执行期间计入刑期能够在最大程度上保障了病犯合法权益，也规定了通过非法手段取得暂予监外执行等几种不得计算在内的情形，同样能起到震慑犯罪的作用，因此在这一点上不需要法律移植。

第三，执行的主体比较单一。台湾地区没有设置专门的监外执行机构，保外医治是由监狱来提请，也是由监狱来负责执行的。

1.提请程序。根据台湾地区“监狱行刑法”，受刑人在服刑期间罹患疾病，在监内不能为适当之医治的，可以斟酌情形，报请监督机关许可保外医治或移送病监或医院。监狱长官认为有紧急情形时，可以先行处分，再行报请监督机关（法务部）予以核准。衰老或残废不能自理生活及怀胎五月以上或分娩后未满二月的，也可以适用保外医治。

2.执行程序。受刑人保外医治后，“保外受刑人经指定医院住院治疗者，典狱长应经常派员察看，并与医院或当地警察机关保持密切联系。其未指定医院住院治疗者，典狱长亦应指定监狱医师每月至少察看一次，并协调其所在地之警察机关就近察看。”同时，监狱应按月填具保外医治月报表报告法务部备查，并将受刑人保外日期、保外医治期间及回监日期，通知指挥执行之机关。此外，“应即函知入出境管理机关监管。”每次延长保外就医的期限为1-3个月。

此外，台湾地区还规定了保外医治期间应遵守的事项、得废止保外医治许可的情形、收监执行程序③。同时，为保护出狱人以及包括保外医治受刑人一样依法应受保护之人，使其自立更生，适于社会生活；预防其再犯，以维社会安宁，台湾地区还出台更生保护法及其施行细则，对有需要的人予以救助。

三、改革多元审批体制的制度构想

我们要改革现有暂予监外执行多元审批体制，建立以监狱为主批准暂予监外执行模式，不仅仅是要废除法院决定暂予监外执行程序，确立一元审批体制，还要做到以下几点：

（一）完善暂予监外执行前置程序

1.完善刑事保证制度。现行刑事诉讼法中，取保候审属于刑事强制措施，仅适用于诉讼阶段，与暂予监外执行制度并不衔接，存在刑事判决已经生效但暂予监外执行案件仍在审理，但这时候就无法对其适用强制措施，造成现实中部分审前未羁押罪犯判实刑后收监执行难问题。因此建议借鉴台湾取保制度，以保证整个制度的连贯性。

2.建立罪犯报到制度。对审前未羁押的有严重疾病、怀孕或者正在哺乳自己婴儿、生活不能自理的罪犯，法院应当通知其在规定时间内到指定监狱报到，逾期未到的将通报公安机关上网追逃。罪犯刑期自报到之日起计算。该做法可以有效防止罪犯逃避刑罚处罚。

3.重建监狱拒收制度。患有严重疾病罪犯多数并不具有服刑能力，对其收监执行只能徒劳增加监管压力。在2012年以前，大陆地区也一直推行监狱拒收制度，避免了无服刑能力罪犯被收监执行。建议重新赋予监狱的拒收权，监狱在入监检查时认为罪犯不符合收监条件的，视情形交医院、监护人或其他适当处所，待病情有所改善或哺乳期满后再次到指定的监狱报到。

（二）完善暂予监外执行程序

1.建立相对独立并高效运转的批准机关。各省司法厅可以在省级监狱管理机关之外指定与监狱不具有隶属关系的部门作為暂予监外执行的批准部门，并配备法医等技术人员，以独立行使审批权。监狱与社区矫正部门要加强沟通协调，应定期考察罪犯就医情况，一旦暂予监外执行情形消失，就要及时收监执行。

2.完善保证人制度，建议增加实行保证金担保制度。在批准停止羁押的申请时，可以要求缴纳一定数量的保险金额，如果不提供保险金，则要提供由有履行能力第三人出具的保证书，并记载保证金额及依法缴纳等事由。当犯罪嫌疑人、被告人逃匿时，要求具保人缴纳指定的保证金额；不缴纳者，予以强制执行。保证金已缴纳的，予以没收。

3.赋予罪犯、及其家属申诉的权利，对批准机关作出不予暂予监外执行的决定不服的，当事人有权向上一级监狱管理机关申诉，由上一级作出最终裁决；对于暂予监外执行得不到基本治疗，无生活来源的罪犯，要充分尊重罪犯本人意愿，赋予该罪犯放弃权。

（三）充分保障困难病犯权益

罪犯在暂予监外执行期间很难得到社会的救助。因为是服刑人员，不仅不能享有社会医疗保障，所有的生活、医疗和护理等费用都要自理，这就给其家庭带来沉重经济负担：

1.完善监外执行立法。建议参照台湾地区更生保护法及其施行细则，对有需要的人予以救助，防止他们再次走上犯罪道路。

2.扩大医疗保障范围。将罪犯纳入社会医疗保障范围，参照一般参保人员缴纳标准尽力缴纳“保险费用”，不足部分由当地财政予以补助。

3.积极寻求社会救助。设立专项资金账户，广泛接受社会各方捐助，为经济困难病犯提供一定的医疗补助、生活困难补助等。

[注释]

①陈瑞华，著.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].中国人民大学出版社，2003.

②张绍彦.行刑程序论略.诉讼法论丛（第3卷）[M].法律出版社，1999.

③台湾地区“保外医治受刑人管理规则”.

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